Memoria 2020 Tomo 3

En vigencia del precitado Decreto 222 de 1983, el artículo 72 disponía que, “[e] n todo contrato que no fuere de empréstito deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (…)”. (Se resalta). La interpretación que la doctrina hizo en su momento de dicha norma entendía que consagraba una “potestad exorbitante” 293 , que le permitía a la Administración contratante por sí y ante sí, mediante acto administrativo, declarar incumplidoun contratode tracto sucesivo -no la caducidad- y cobrar o hacer efectiva la cláusula penal, incluso cuando se encontraba ya vencido su plazo de ejecución y en todo caso antes de efectuarse la liquidación. 294 Sin embargo, al derogarse el Decreto 222 desapareció el fundamento legal de tal potestad, toda vez que no fue incluida en la Ley 80 de 1993 (así se reconoció en Sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757), aunque antes de la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia del Consejo de Estado estimó que las entidades estatales gozaban de la facultad para declarar el siniestro por incumplimiento del contrato y hacer exigible la póliza que cubría este riesgo constituida a su favor, con fundamento en lo dispuesto por los numerales 4 y 5 del artículo 68 del C.C.A . 295 Para zanjar cualquier discusión sobre esta posibilidad, la Ley 1150 de 2007, en el artículo17, bajo lasprerrogativasdecontrol ydireccióndel contratoestatal, reestableció expresamente la potestad exorbitante de declarar unilateralmente, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pactada. Con todo, dado que una de las funciones que se le atribuyen a la cláusula penal -quizás la más importante 296 - es la de constituirse en una liquidación anticipada del daño producido por el incumplimiento contractual hecha por las propias partes del negocio jurídico, su fuente deviene de la autonomía de la voluntad y, por contera, no 293 PALACIO Jaramillo, María Teresa. “Potestades excepcionales y su nueva regulación legal y reglamentaria – Poderes de la Administración”, en Reforma al Régimen de Contratación Estatal. Universidad de los Andes, Bogotá. 2010, pág. 354. 294 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. n.º 5334 y Auto de 24 de septiembre de 1998, Exp. n.º 14.821. 295 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 10 de julio de 1997, Exp. n.º 9.286; de 3 de mayo del 2001; de 24 de agosto de 2002, Exp. n.º 13.598, y de 14 de abril de 2005, Exp. n.º 14.583. 296 Se han señalado como otras funciones de la cláusula penal la de apremio al deudor cuando se pacta que la pena no sustituya la obligación principal ni la indemnización; y la de garantía, en tanto asegura el cumplimiento de la obligación principal de la cual es accesoria. 319 Memoria 2020 · Consejo de Estado · Tomo III