Memoria 2020 Tomo 3

La Sala en el Concepto 1748de 2006 y la SecciónTercera en copiosa jurisprudencia 289 , han sostenido que la cláusula penal es un cálculo anticipado de perjuicios que hacen las partes por el incumplimiento del contrato (art. 1600 CC) 290 ; pactada la cláusula penal no es necesario acreditar dichos perjuicios por parte del acreedor, por lo que solo deberá probarse la infracción a las obligaciones contractuales por el deudor (art. 1599 C.C 291 ), sin perjuicio del derecho a la proporcionalidad en su imposición, según el cual la pena es susceptible de reducción cuando el incumplimiento de la obligación por el deudor resulta parcial y así lo ha aceptado el acreedor (artículos 1596 C.C. y 867 C. Co.). Por consiguiente, la pena consiste, precisamente, en que de antemano se han fijado por las partes los perjuicios por la inejecución o la ejecución tardía o defectuosa de los deberes contractuales, lo que significa que ante la violación del contrato se releva al acreedor de la carga de probar la existencia del daño y el monto del resarcimiento del mismo. En todo caso, su aplicación no se opone a que puedan demandarse ante el juez del contrato los mayores perjuicios que se causen, aun cuando, por regla general, habrá de tenerse en cuenta que no se puede pedir la pena y la indemnización de perjuicios al tiempo, sino excepcionalmente, como ocurre en las hipótesis previstas en el artículo 1594 del Código Civil 292 . Al entrar a regir la Ley 80 de 1993 la cláusula penal, como ocurrió con el tema de las multas, suscitó igual inquietud en relación con el mantenimiento de esta cláusula y del poder exorbitante de la Administración de hacerla efectiva unilateralmente, razón por la cual aplica también lo explicado a propósito de aquellas. 289 Ver, entre otras, las sentencias de 7 de octubre de 2009, Exps. n.º 17.936 y 18.496. 290 La ley -art. 1592 C.C. transcrito- no señala expresamente que la cláusula penal sea un cálculo anticipado de perjuicios, sino la doctrina y la jurisprudencia con acentuada influencia francesa así lo han entendido con base en el artículo 1600 del C.C., que establece, salvo pacto expreso, la posibilidad de exigir el valor de la pena o la indemnización pero no ambas al tiempo, petición sujeta en todo caso a que no se exceda del doble de la obligación, según el art. 1601 ibídem. 291 C.C: “Art. 1599. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” 292 C.C: “Art. 1594.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” 318 Memoria 2020 · Consejo de Estado · Tomo III