Memoria 2020 Tomo 3

Con respecto al “ ius variandi ”, la jurisprudencia exige los siguientes requisitos: (i) que la entidad estatal contratante ejerza alguno de los poderes exorbitantes con los que está investida, especialmente los de modificación, interpretación o terminación unilateral del contrato; (ii) que los efectos de dicho ejercicio resulten imprevisibles para el contratista, mas no el usomismo de tales potestades, que se entiende envuelto en cualquier contrato estatal y, por esa razón, resulta perfectamente previsible, y (iii) que la decisión de la administración haga más gravosa la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, aunque esta mayor onerosidad no sea necesariamente anormal o extraordinaria. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Sala observa que la eventual modificación de la fórmula tarifaria que se estipule en un contrato de esta clase, con el consecuente cambio en las tarifas que llegare a ordenar la comisión de regulación competente, en ejercicio de la potestad prevista en la última parte del parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, no se enmarcaría exactamente en ninguno de los fenómenos que la jurisprudencia ha descrito como causantes del desequilibrio económico del contrato estatal. En efecto, la hipótesis descrita: (i) no podría corresponder al “hecho del príncipe”, porque el acto administrativo o la medida no provendría de la entidad pública contratante (que según lo explicado, debe ser una entidad territorial o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero no una comisión de regulación), y porque la decisión de la comisión no sería general y abstracta, sino particular; (ii) no podría encajar en la teoría de la imprevisión, en tanto la revisión y eventual modificación de la fórmula tarifaria y de las tarifas por parte de la comisión de regulación, no constituiría un hecho anormal, extraordinario ni imprevisible, sino, por el contrario, perfectamente previsible para las partes en este tipo de contratos, en la medida en que tal intervención está prevista en una norma positiva que se encuentra vigente, a menos que se entendiera que lo imprevisible sea el sentido y la magnitud del cambio que en determinado caso ordene la comisión de regulación, y (iii) finalmente, tampoco respondería al ejercicio del “ ius variandi ”, por cuanto, si bien la modificación de la fórmula tarifaria y de las tarifas implicaría una reforma unilateral del contrato estatal en uno de sus aspectos esenciales (la remuneración del contratista), dicha modificación no provendría de la entidad pública contratante, quien es la titular de las potestades exorbitantes que le confiere la ley, sino de un tercero (la comisión de regulación). Así, observamos que se trataría de un evento atípico, que compartiría elementos de varias de las figuras jurídicas reseñadas, pero sin corresponder exactamente a 1309 Memoria 2020 · Consejo de Estado · Tomo III