Memoria 2020 Tomo 3

abuso con los usuarios del sistema o violación a las prohibiciones previstas en el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, y (ii) cada cinco (5) años y cuando la citada ley lo disponga. A continuación la Sala hará una breve referencia a cada una de estas hipótesis y a los efectos jurídicos que la intervención de la comisión de regulación competente podría tener en los contratos en donde se hayan pactado las fórmulas y tarifas a que alude el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142: (i) La primera hipótesis se refiere claramente a conductas ilegales o antijurídicas en las que podría incurrir el contratista, bien sea solo o en conjunto con la entidad pública contratante. En efecto, es menester precisar que: - El abuso de posición dominante es un comportamiento empresarial que la Constitución Política y la ley proscriben, por cuanto atenta contra el derecho colectivo e individual a la libre competencia económica. En sentido estricto, esta infracción exige que un empresario tenga “posición dominante” en un mercado o en un nicho relevante y diferenciado del mismo, es decir, que por su participación en dicho mercado o segmento (sea como productor, distribuidor o consumidor), o por otras razones económicas o técnicas, pueda determinar por sí solo el comportamiento del mercado, afectando, por ejemplo, el precio o la calidad del bien o servicio respectivo. Sin embargo, también se hace mención, sin la misma propiedad técnica, a la “posición dominante contractual”, expresión que la ley recoge ocasionalmente para referirse a la posición de dominio que una de las partes en un contrato puede tener frente a la otra, debido a su mayor fortaleza económica, institucional o tecnológica, entre otras, que le permite imponer las condiciones y las cláusulas del contrato a la parte contraria. Justamente a estas dos acepciones de la expresión “abuso de posición dominante” se refiere la Ley 142 de 1994, en su artículo 14, numeral 13, cuando define este fenómeno así: “ 14.13. POSICIÓN DOMINANTE. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado ”. La Ley 142 prohíbe expresamente y sanciona el abuso de posición dominante (en sus dos sentidos) en que puedan incurrir los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Es por esta razón que el artículo 34 (“prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas”), dispone que “ las empresas de servicios 1297 Memoria 2020 · Consejo de Estado · Tomo III