Memoria 2021

1786 CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL 2021 TERCERA PARTE b. La asunción del riesgo operacional. La segunda característica de estos contratos, derivada de su derecho a la explotación económica comprende la transferencia al contratista de un riesgo operacional de carácter económico que supone que su mayor o menor eficiencia permitirá recuperar las inversiones realizadas y el respectivo margen de utilidad. Esta característica de los contratos de APP incluidas las concesiones, muestra sus diferencias con otros tipos de contratos, en especial, con el contrato de obra. En los contratos de APP se incorporan actividades propias de una obra realizada sobre una infraestructura y sus servicios asociados 1984 . Pero al mismo tiempo, el mismo artículo 3° estipula el derecho del contratista a la explotación económica de dicha infraestructura. En otras palabras, comprende la construcción de obras y su explotación económica, sometido al riesgo operacional de esta explotación. Para el efecto, el prestador asume el riesgo de la explotación del proyecto y su correspondiente retribución. Por el contrario, en el contrato de obra, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, solo se incorporan las actividades propias de la construcción sobre un bien inmueble 1985 , y como contraprestación y pago, el contratista recibirá el valor íntegro de las obras realizadas. En este caso, tendrá solo el riesgo de construcción, de suerte que si se ejecuta más obra de la prevista el contratista tendrá derecho a su abono total 1986 . El riesgo operacional comprende los riesgos derivados de los ingresos que se reciban por la explotación económica en condiciones normales. En el mismo sentido, la doctrina comparada ha reiterado como requisito de estos contratos la asunción del riesgo por el contratista. Los considerandos 18 y siguientes de la Directiva DC de la Unión Europea, señalan que la característica principal de una concesión, el derecho de explotación económica, implica siempre la transferencia al contratista del riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas y los costos incurridos para la explotación del proyecto, en condiciones normales de funcionamiento 1987 . Se podría agregar la posibilidad 1984 Tales como el diseño, la construcción, la reparación, el mejoramiento o el equipamiento, adicionada siempre con la opera- ción y mantenimiento de dicha infraestructura, según el artículo 3° de la Ley 1508 de 2012. 1985 La construcción, mantenimiento, instalación y cualquier otro trabajo material. 1986 Por riesgo de construcción se entiende el riesgo surgido de los retrasos en la construcción, sobrecostos, incumplimiento de estándares de calidad y, en general, deficiencias técnicas y externalidades negativas, propias de labor que realiza el con- tratista. Puede verse Cfr. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Alberto Palomar Olmeda y Mario Garcés Sanagustín. Directores. Madrid, 2018, pág. 687. 1987 Se considera que el contratista asume un riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas o a cubrir los costos en que incurrió como consecuen- cia de la explotación del proyecto objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos debe suponer una exposición real a la incertidumbre del mercado. Artículo 14.4. Ley LCSP de España. Cfr. Tratado de contratos del Sector Público. Tomo 3. Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2018. Págs. 2538, ss.