Memoria 2021

1785 MEMORIA 2021 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL A.5. El inciso 2o del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 establece que las APP son instrumentos que «deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio». a. La transferencia de riesgos al contratista asociados al desarrollo y cumplimiento del objeto de la APP. De conformidad con la disposición citada, la Corte Constitucional ha señalado que los contratos celebrados bajo el esquema de APP se caracterizan por «trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura según su capacidad y experiencia» 1980 . En este sentido, cabe resaltar que uno de los objetivos de la Ley 1508 de 2012 fue superar las problemáticas que se presentaban con el esquema tradicional de las concesiones, en relación con la falta de claridad sobre la asunción de riesgos por parte del contratista y las posteriores disputas judiciales por presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato 1981 . Como se observa, los contratos de APP tienen una íntima vinculación con la noción de concesión 1982 , aunque en Colombia, se consideró importante establecer un régimen con reglas especiales, más flexibles que las establecidas en la Ley 80 de 1993 1983 . 1980 Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2014. 1981 Durante la presentación del Proyecto de ley número 160 del 2011 Senado 144 de 2011 Cámara, sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas, el Director de Planeación Nacional señaló lo siguiente: «Por otra parte en este proyecto de ley también lo que buscamos es que haya mayor claridad sobre los temas de quienes asumen los riesgos y en qué naturaleza, qué riesgos asume el Estado versus los que debe asumir el sector privado y en ese sentido hemos tenido en el pasado en esta materia de asignación de riesgos y concesiones de primera, segunda y tercera generación, o sea con esto nos permitiría sacar ya una nuevas generación de concesiones donde sea absolutamente claro cuáles son los riesgos que asume la Nación y cuáles son los riesgos que asume el Estado […]». Por su parte, durante la discusión del proyecto, el representante a la cámara Juan Felipe Lemos señaló: «Un cambio fundamental aquí no se va a pagar por la obra que construya el concesionario (sic), aquí el Estado Colombiano va a pagar por el servicio prestado, eso tiene, tiene (sic) una gran connotación y cuál es esa connotación, que el riesgo que en las concesiones tradicionales antes era un riesgo por decirlo de alguna manera en las concesiones de primera generación (sic) el riesgo lo asumía totalmente el Estado, en las de segunda lo asumían de manera compartida, en las de tercera generación ya el Gobierno Nacional definió una política sobre el riesgo y minimizó el impacto al principio contractual del equilibrio económico, pero la ventaja de esto es que el riesgo se transfiere totalmente al privado en el tema de construcción, mantenimiento, operación, ya no podrá un contratista […] en el futuro decir que hay que renegociar el contrato porque la ecuación financiera del contrato se rompió porque el flujo de tráfico no fue el previsto inicialmente en los estudios previos que dieron lugar al proceso de selección y posteriormente la adjudicación y celebración del contrato, ahora el Estado va a pagar por el servicio prestado, aquel privado que quiera par- ticipar en uno de estos procesos o proyectos de Asociación Público-Privada tendrá la responsabilidad, la obligación, el deber de asumir el riesgo por la construcción […]». Gaceta del Congreso. 25 de julio de 2013, págs. 21 ss.» (Subraya y resalta la Sala). 1982 “Las concesiones en las que participan socios privados son una forma particular de colaboración pública-privada (CPP)” Dictamen del Consejo de Estado español al proyecto de ley de LCSP. De la misma manera, el artículo 2° de la Ley 1508 de 2012 establece que las concesiones se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP. 1983 En especial, las reglas sobre cuantías (artículo 3, parágrafo 1°); plazo máximo de los contratos (artículo 6); adiciones y prórrogas (artículo 7); adiciones y prórrogas de los contratos de iniciativa pública (artículo 13); el derecho a la explotación económica del proyecto (artículo 3); patrimonio autónomo (artículo 24); registro especial (artículo 25); recursos que se generen por la explotación de la infraestructura que no se contabilizan en el presupuesto de la entidad ni vigencias futuras (artículo 26); acuerdo de terminación anticipada (artículo 32).