Memoria 2021

1784 CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL 2021 TERCERA PARTE A.3. En específico, de acuerdo con el ámbito de aplicación de las APP, estos contratos pueden tener como objeto encargar a un inversionista privado el diseño y construcción de infraestructura y la prestación de sus servicios asociados; la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento de infraestructura, o la infraestructura para la prestación de un servicio público, actividades todas que deberán involucrar siempre su operación y mantenimiento . A.4. Como lo señalan los artículos 3 y 5 de esta ley, una de las características principales de este contrato es el derecho del contratista a la explotación económica del proyecto que le permite recibir una retribución por la misma, condicionada en general a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad 1977 . La retribución también podrá consistir, en forma adicional, en aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. En este sentido, el derecho a la explotación económica se constituye en un elemento imprescindible y consustancial a este tipo de contratos, como lo destacó recientemente la Corte Constitucional 1978 . De la eficiencia en la explotación del proyecto, dependerá la mayor o menor retribución del contratista en las condiciones normales previstas en el contrato. Se destaca, en este régimen jurídico, el derecho esencial del contratista a obtener una retribución por la explotación del proyecto, bien sea pagado por el usuario (todo o parte) o por la Administración, cuando el proyecto lo requiera 1979 . El objetivo de la ley es claro en el sentido de que, con la explotación económica del proyecto principalmente, o con los aportes del Estado que se pacten, el contratista trate de obtener la necesaria recuperación de la inversión en los términos establecidos en el contrato de APP. 1977 En doctrina comparada, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo ha señalado que para que exista concesión de servicios la remuneración del prestador debe realizarse en función de la explotación. Es indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración. Sin este requisito no existe concesión, y por supuesto, será necesario que no existan mecanismos de compensación que anulen el riesgo inherente a este sistema de retribución. Puede verse STJUE del 10 de noviembre de 2011, asunto Norma Dekan. Cfr. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Alberto Palomar Olmeda y Mario Garcés Sanagustín. Directores. Madrid, 2018, pág. 687. 1978 Corte Constitucional. Sentencia C-207 de 2019. Al respecto la Corte señaló: «En efecto, una de las principales caracterís- ticas de estos contratos es, justamente, que la remuneración de la obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el derecho a la explotación (concesión) por plazos que pueden llegar a ser de hasta 30 años o más en casos excepcionales. Estos contratos permiten, a través de la transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de infraestructura y de servicios públicos, sin que sea necesario para ello una erogación presupuestal del patrimonio público, porque la remunera- ción de la obra proviene de la concesión de la misma para su explotación […]». 1979 En el mismo sentido, la doctrina ha señalado este requisito como connatural al contrato de concesión de obra o de servi- cios. La Directiva 2014-23-UE (en adelante DC), relativa a los contratos de concesión de obras o de servicios, consagra en forma similar a nuestra ley este requisito. Mediante estos contratos, se confían la ejecución de las obras o la prestación de servicios a unos operadores económicos, “…cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras o servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”. De igual forma, sobre el requisito esencial de explotación económica, puede verse el artículo 14.4 de la Ley de Contratación del Sector Público (LCSP) de España, el cual establece el derecho a la explotación de las obras vinculado con la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en dicha explotación.