Memoria 2020 Tomo 3

Asimismo, es pertinente señalar que la Sala, en el reciente concepto 2420 de 2019 525 , analizó a profundidad la figura de la subordinación o el control empresarial y las causales que la originan, conforme a lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, respectivamente. En dicho documento, la Sala concluyó que « [l]os casos de subordinación relacionados en el artículo 261 del Código de Comercio no son taxativos, sino meramente enunciativos ». (iv) Ahora bien, es necesario tener en cuenta que, como las personas jurídicas o morales no tienen una existencia real o física, sino ficta, intelectual o jurídica, y no tienen «cuerpo» ni voluntad propios, sino que solo pueden actuar por intermedio de las personas naturales o individuos que conforman sus órganos de administración y dirección, así como de sus empleados y contratistas, el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016 dispone que incurren en esta responsabilidad las personas jurídicas que realicen la conducta tipificada allí, « por medio de uno o varios (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada ». El parágrafo tercero de la misma norma aclara que lo dispuesto allí « no se aplica cuando la conducta haya sido realizada por un asociado que no detente el control de la persona jurídica ». Y el mismo artículo señala que este ilícito (soborno transnacional) puede ser cometido por las personas jurídicas « directa o indirectamente ». De estos tres elementos, puede colegirse que la responsabilidad administrativa por soborno transnacional puede presentarse en los siguientes eventos: a) cuando cualquiera de las personas jurídicas señaladas en el numeral anterior (y su respectiva matriz, según el caso) incurran en esta conducta de forma directa, es decir, actuando por intermedio de cualquiera de sus empleados, contratistas, administradores o asociados controlantes, propios o de cualquier persona jurídica subordinada (filial o subsidiaria) , o bien de manera indirecta, cuando comentan la falta por conducto de cualquier otra persona natural o jurídica (intermediario o testaferro). Esta otra persona podría ser, incluso, un socio no controlante , quien se tendría, para estos efectos, como un tercero. 525 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2420 del 24 de septiembre de 2019. 578 Memoria 2020 · Consejo de Estado · Tomo III