Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 982 privado y aquellas del derecho público solamente en lo concerniente a los principios de la función administrativa, a los principios del control fiscal, y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (aspectos taxativamente considerados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007), en las cuales no se consagra la posibilidad de hacer uso de dicha potestad exorbitante o privilegio de decisión unilateral. Quiere decir lo anterior que, en caso de que tales entidades exceptuadas de la legislación general de contratación estatal celebren un contrato con una persona afectada por una inhabilidad o incompatibilidad, deben proceder a demandar en plazo oportuno ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad absoluta del contrato estatal especial por objeto ilícito, al contravenir el derecho público de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1519, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio, y puede pedirse, adicionalmente, la adopción de una medida cautelar suspensiva del contrato (arts. 230 y 231 Ley 1437 de 2011) mientras se tramita el proceso, con el fin de que no se sigan causando sus prestaciones. La nulidad absoluta del contrato precisa del ejercicio de dicha acción para que la autoridad judicial competente la declare, caso en el cual, una vez en firme, se extingue el vínculo negocial y se suprimen totalmente sus efectos (cesan de producirse los que están pendientes y han de retrotraerse los ya producidos), de tal manera que vuelven las cosas al estado anterior a su celebración, como si el contrato jamás hubiese existido y, además, implica que se deshagan los efectos del mismo, mediante las restituciones mutuas a que haya lugar. De otra parte, como se indicó, existirían otras dos posibilidades: 1) terminarlo de común acuerdo, o 2) terminarlo unilateralmente, por parte de la entidad estatal, cuando en el contrato, previo consentimiento de las partes, se le haya otorgado expresamente esa potestad a una de ellas en las respectivas estipulaciones del contrato, en este caso a la Administración. Sin embargo, de llegarse a pactar en tales contratos una causal de terminación por tal motivo o terminarse el mismo por mutuo acuerdo entre las partes, según el caso ante tales eventos, ello no evitaría, en modo alguno, que se configurara la nueva inhabilidad consecuente por haberse celebrado un contrato estando inhabilitado el contratista, prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto, como se explica en este concepto, ella opera ipso iure , por la sola celebración del contrato en transgresión de la prohibición, como así lo señala la jurisprudencia , y en atención a que no es un aspecto negociable ni disponible ni menos aún derogable por convención, al tratarse de un asunto previsto en la ley en cuya observancia está interesado el orden público (art. 16 C.C.). Tampoco inhibe a la entidad estatal en estos casos para demandar judicialmente la nulidad absoluta del contrato, con el fin de que se sancione el negocio jurídico con su invalidez y se ordenen las restituciones mutuas a que haya lugar.