Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 972 En efecto, por ejemplo, si hipotéticamente en un proceso de selección, adelantado por una entidad estatal, se presenta como oferente el cónyuge del jefe o representante de la entidad, se configura la incompatibilidad para participar y contratar con la respectiva entidad de que trata numeral 2 literal c. del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, caso en el cual dicho oferente particular se encuentra en una causal legal de rechazo de su propuesta; pero, a la vez el servidor público de la entidad se encuentra en un conflicto de interés, según el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual debe ser marginado y separado del proceso de contratación, bien porque hubiera manifestado el impedimento para conocer y decidir la actuación ora porque hubiera sido recusado por esa razón, so pena de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera incurrir ante la inobservancia de este trámite de separación. En este orden de ideas, para efectos de la consulta, debe distinguirse, de una parte, la responsabilidad disciplinaria del servidor público cuando actúa mediando respecto de él un conflicto de interés; y de otra parte, los efectos que tal conducta podría tener en la actividad contractual, en la medida en que, simultáneamente, dicha conducta configure legalmente también una inhabilidad o incompatibilidad prevista en la ley, en cuyo caso las consecuencias afectan a la persona natural o jurídica proponente o contratista. Es decir, se trata de dos situaciones jurídicas distintas: la del servidor público, sujeto a una eventual sanción disciplinaria bajo un régimen de responsabilidad personal; y la del proponente, oferente o contratista, sujeto a una prohibición para contratar con las entidades estatales por encontrarse en curso en una limitación o restricción de su capacidad negocial con el Estado. En resumen, la ley “consagra prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses que imponen deberes negativos o conductas en las que no debe incurrirse, con el mismo propósito de preservar la observancia de los principios que gobiernan la función p blica, todos ellos encaminados a garantizar la transparencia e imparcialidad del servidor p blico, así como la igualdad de trato del Estado frente a los administrados y a evitar que el interés privado o particular del servidor oriente su actuación...” 1150 . Para finalizar, y desde otra perspectiva, se estima pertinente mencionar que, si bien las prohibiciones en materia de contratación estatal son de ley, ello no obsta, y así lo ha dicho la doctrina como la propia Sala en otra oportunidad 1151 , para que, con fundamento en los principios de igualdad y transparencia y, en especial, en el deber de selección objetiva, las entidades estatales consagren en los pliegos de condiciones supuestos que supongan conflictos de intereses predicables a los proponentes, caso en el cual se restringe su participación en determinado proceso de selección. Esto sucede cuando concurren frente al oferente intereses antagónicos, que afecten la transparencia, igualdad, objetividad e imparcialidad en las decisiones en materia de contratación y, por ende, privilegien intereses personales, familiares o particulares en detrimento del interés público; por ejemplo, personas que por alguna razón conocieron previamente elementos esenciales de elaboración del proceso o del contrato y tuvieron injerencia en los mismos que les 1150 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de mayo de 2007. (Exp. 1822). 1151 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de marzo de 2011. (Exp. 2045).