Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 968 expedición de un acto administrativo en la etapa precontractual y no un simple acto privado, toda vez que, se reitera, la decisión de rechazo unilateral de la Administración que le impide al proponente seguir participando y celebrar un contrato se fundamenta en una norma del Derecho público administrativo y –no del Derecho privado– y debe respetar el debido proceso, como lo manda el artículo 29 de la Constitución Política, razón por cual es necesario desarrollar una actuación administrativa exclusivamente para tal efecto en la que se involucre a ese oferente. Además recuérdese que el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública no es puro, sino que es mixto o especial, esto es, no es totalmente emanado del Derecho privado, pues combina, al menos tres aspectos que tienen por fuente el Derecho público administrativo, entre ellos, el relativo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar. No sucede lo mismo en la etapa contractual cuando se percata la entidad estatal exceptuada que celebró un contrato con una persona afectada de una inhabilidad, porque, en este evento, como atrás se explicó, no es posible expedir un acto administrativo en el que se termine unilateralmente el contrato basado en la nulidad por contravención al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, dado que ese caso la competencia para conocer acerca de la inhabilidad o incompatibilidad es del juez, mediante demanda promovida para atacar la validez del contrato. En pocas palabras, de una parte, en la etapa precontractual es competencia de las entidades estatales excluidas del régimen general de la contratación estatal, rechazar o no a un proponente por causa de una inhabilidad o incompatibilidad que tenga el mismo, o sea, ante la presencia de una prohibición legal de contratar; y de otra parte, es competencia del juez del contrato decidir si invalida o no el contrato en caso de que se llegue a celebrar en esas circunstancias y, por ende, acabar o extinguir el vínculo a causa de una nulidad absoluta por ese motivo. En virtud de lo anterior, considera la Sala que, por ejemplo, una entidad estatal como Metro de Medellín Ltda., a pesar de estar sujeta a un régimen de contratación especial (normas de derecho público y de derecho privado) debe garantizar el principio del debido proceso y las formalidades previstas en la ley en las actuaciones y decisiones que se deriven de la aplicación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades que se presenten en relación con un proponente o contratista y, en particular, que estas se adelanten y profieran por funcionario competente, o sea, por el jefe o representante legal de la entidad o el servidor en quien éste delegue. 6. Régimen de conflictos de intereses De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política “ los servidores p blicos est n al servicio del Estado y la comunidad” . Sus funciones deben desarrollarse atendiendo el interés general y cumpliendo los lineamientos constitucionales y legales establecidos para el ejercicio del cargo. En esa medida el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, está guiado por precisos principios establecidos en el artículo 209