Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 959 contratos (p. ej., el contrato de mandato 1125 o el de prestación o “arrendamiento” de servicios 1126 ). De manera que el contrato bien puede extinguirse si las partes así lo convienen, lo cual procede según las estipulaciones y cláusulas del contrato. Una previsión pactada en ese sentido por las partes es válida en ejercicio de la autonomía de la voluntad y bajo el auspicio del artículo 1602 del C.C., o sea del principio “lex contractus, pacta sunt servanda” , que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez. Considera la Sala, entonces, que el pacto expreso de las partes para terminar anticipadamente el contrato cuando con posterioridad a su celebración se evidencia que se hubiese celebrado con una persona incursa en una inhabilidad o incompatibilidad es una alternativa plenamente legal, válida y procedente en esos casos 1127 . De lo contrario, esto es, en ausencia de una cláusula resolutoria estipulada por tal motivo por las partes, la entidad o el organismo público tendría que: (i) llegar a un acuerdo con el contratista para terminar de consuno el contrato, en forma anticipada, o (ii) acudir ante el juez del contrato (que normalmente será el de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), para que este constante y verifique la existencia de la inhabilidad o incompatibilidad que se presenta y declare: a) la consecuente nulidad absoluta, y b) la terminación anticipada del contrato, si aún se encontrare vigente. Ahora bien, de llegarse a pactar en tales contratos una causal de terminación por tal motivo o terminarse el mismo por mutuo acuerdo entre las partes, según el caso ante tales eventos, ello no evitaría, en modo alguno, que se configurara la nueva inhabilidad consecuente por haberse celebrado un contrato estando inhabilitado el contratista, prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto, como se explica en este concepto, ella opera ipso iure , por la sola celebración del contrato en transgresión de la prohibición, como así lo señala la jurisprudencia 1128 , y en atención a 1125 Artículo 2189 del Código Civil. 1126 Artículo 2066 ibídem . 1127 La terminación unilateral, aunque por otro supuesto, se ha permitido siempre que se hubiere estipulado así en el contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, se ha aceptado la procedencia de la condición resolutoria expresa ante incumplimientos graves contractuales, posibilidad que fue examinada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia de 18 de julio de 2007, Exp. 31838, Actor: Sociedad Sadeico S.A. En esa oportunidad se sostuvo su viabilidad a propósito de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública y, por tanto, exceptuada del régimen general de la contratación estatal. En tiempo reciente la citada Sección ha nuevamente avalado este tipo de pactos, así: “…los contratos suscritos por entidades p blicas o sociedades que act en en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración. En síntesis, para la validez de las cl usulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cl usula se pac- te expresamente. 2. Que la cl usula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria”. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, Sentencia de 24 de agosto de 2016, (Exp. 41.783). 1128 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2011, (Exp. 16306). En esta sentencia se resolvió el caso en que un municipio inició un proceso de licitación para la adjudicación de un contrato, al que se presentaron tres oferentes: dos consorcios y una persona jurídica individual. Después de realizarse la evaluación de las propuestas, el municipio decidió adjudicar el contrato a uno de los consorcios. El consorcio perdedor ma- nifestó ante la entidad que uno de los miembros del consorcio ganador se encontraba inhabilitado, debido a que su esposa se había desempeñado como funcionaria del municipio ejerciendo funciones de control fiscal, pese a que esta renunció a su cargo meses después de adjudicada la licitación, configurándose entonces la causal de inhabilidad establecida en el literal b del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Ante esto, la entidad manifestó, entre otros argumentos, que no se configuraba tal inhabilidad ya que para ello se requiere declaratoria expresa de un juez, la cual no existía. El Consejo de Es-