Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 958 Sociales del Estado de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 1123 ), pues no existiría la suficiente justificación constitucional y legal para ello, y, por el contrario, esto implicaría: i) Dar al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 un alcance diferente y mucho más extenso que el que se deriva de su texto y fue querido por el legislador; ii) Desnaturalizar parcialmente el régimen de derecho privado al que están sujetas las entidades, órganos y organismos del Estado excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993 y iii) Desconocer el principio de legalidad o mejor aún de tipicidad legal al que están sometidas las facultades exorbitantes de la Administración. En este sentido, se insiste que la actividad contractual de la Administración está subordinada al principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones es aquella según la cual las competencias de las autoridades deben encontrarse asignadas por la ley en forma expresa, clara y precisa (artículos 4, 6, 121 y 122 C.P.), y con mayor rigor, en el caso del ejercicio de prerrogativas y facultades de las entidades estatales contratantes que subordinan al contratista y le imponen una decisión unilateral en la relación, con fundamento en el interés general, y en ruptura del principio de igualdad contractual. Así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad; por ello, “la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal” 1124 , para los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Eventualmente podrían hacerlo cuando así se les haya facultado expresamente dentro del contrato, esto es, previo consentimiento sobre ese aspecto por las partes y con sujeción a los límites y condiciones pactadas en la respectiva cláusula que bien podría acordarse ante ese supuesto, o en aquellos eventos en los que el derecho privado permite excepcionalmente a cualquiera de las partes, o a una de ellas, terminar cierto tipo de ya) . Y, dentro de tales disposiciones en contrario a la regla general, el inciso segundo de esta misma norma, prevé que “ Las Comisiones de Regulación podr n hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios p blicos, de cl usulas exorbitantes y podr n facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios p blicos domiciliarios, que se incluyan en los dem s. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cl usulas se regir , en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cl usulas y/o se ejerciten esas facultades estar n sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contar n con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios p blicos domiciliarios sobre la inclusión de las cl usulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operar el silencio adminis- trativo positivo.” (Subrayado por fuera del texto). Similar disposición se previó para los contratos de prestadoras de servicios de energía (art. 8 parágrafo de la Ley 143 de 1994). 1123 La Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que la prestación de los servicios de salud a cargo de la Nación o las entidades territoriales, se realizará a través de las Empresas Sociales del Estado, y en el numeral 6º del artículo 195 ibídem, dispuso que en materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar dichas em- presas las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto de Contratación Pública. 1124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007. (Exp. 15324).