Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 956 De manera que no se acude al Derecho p blico ya que no se trata de gobernar una función administrativa sino una actividad comercial ymercantil que requiere alcanzar mercados e inversiones privadas, nacionales y extranjeras, en donde la rigidez del Derecho p blico no encuentra cabida y limitaría su marco de acción efectiva frente a la competencia del sector petrolero. Por la misma razón en materia contractual, la gestión operacional desarrollada por Ecopetrol escapa al mbito de excepcionalidad o exorbitancia dispuesto para la contratación p blica, ya que por excelencia en las relaciones mercantiles la regla general es el principio de igualdad y la prevalencia de la voluntad de las partes, m s no la unilateralidad derivada del Derecho imperativo de la contratación p blica que prevalece en la imposición de las cl usulas excepcionales. Nótese al respecto que el legislador quiso aclarar que para estos efectos ´no importa el aporte estatal dentro del capital social de la empresa sino, nicamente, el desarrollo de las actividades asignadas a Ecopetrol, pues el interés general, en este evento, radica en propender por el adecuado desarrollo de los objetivos de Ecopetrol y su competitividad en el mercado nacional o internacional de los hidrocarburos ´” 1119 (Se subraya). Esta jurisprudencia resulta aplicable y se puede extender a todas las entidades estatales que, debido a su especialidad y actividades en que incursionan, se les exonera del régimen general de contratación estatal, para ser sometidas a reglas propias del Derecho privado (comercial y civil), salvo las excepciones legales. Por lo demás, nótese que en la actividad contractual de las entidades cuya contratación se rige por el derecho privado (disposiciones civiles y mercantiles) en virtud de lo dispuesto en la ley, priman los principios de igualdad, de la autonomía privada y de la buena fe, de manera que, por regla general, no resulta aplicable la imposición y ejercicio de facultades exorbitantes 1120 , como la de terminación unilateral del contrato por parte de la entidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. En relación con este asunto, recuerda la Sala que el legislador ha determinado varios eventos, con importantes diferencias entre ellos, que implican la terminación o finalización de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, por decisión unilateral que podrá o deberá, según cada caso, ser adoptada por la respectiva entidad contratante. En efecto, la Corporación, dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por determinación de la entidad contratante, ha identificado las siguientes 1119 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de agosto de 2016, (Exp. 41.783). 1120 “ Las Entidades Estatales de régimen especial actúan en desarrollo de su actividad contractual en igualdad de condicio- nes con los particulares, razón por la cual no es posible que incluyan o ejerzan en sus contratos las cláusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993 pues las mismas no est n autorizadas en las normas civiles o comerciales y su estipulación no puede ser atribuida a la autonomía de las partes, salvo que la Ley que creó el régimen especial autorice su uso caso en el cual pueden incluirlas en sus contratos y hacerlas efectivas de la misma forma que lo haría una Entidad Estatal que est sometida a la Ley 80 de 1993. (…). En ese orden de ideas siempre que una Entidad Estatal de régimen especial pretenda (…) terminar un contrato deberá acudir al juez competente.” (Resaltado de la Sala). Cfr. Colombia Compra Eficiente. Guía para las En- tidades Estatales con régimen especial de contratación, pág. 15. En https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/ files/cce_documents/cceg.