Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 953 Dentro las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se encuentra la celebración del contrato estatal con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando. Cuando el vicio o irregularidad del contrato no corresponda a alguno de los tres supuestos antes referidos (numerales 1, 2 y 4 ejusdem ), la entidad contratante no puede ejercer dicha facultad, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos que señala la misma disposición (artículo 44 numerales 3 y 5 1113 y los previstos en el derecho común 1114 ) la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato. 1115 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia 18 de marzo de 2010, consideró 1116 que, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, tratándose de un examen eminentemente jurídico como el que debe realizarse a efectos de dilucidar si procede, o no, terminar unilateralmente el contrato por encontrarlo incurso en alguna de las causales de nulidad absoluta contempladas en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, es necesario que se le comunique el inicio de la actuación administrativa correspondiente al contratista, para garantizarle su derecho de audiencia y que se le brinde una oportunidad real para ser oído, a continuación de lo cual puede procederse a adoptar la determinación que corresponda; pero, la omisión de esta mínima garantía procedimental, sin duda, puede comprometer la legalidad de la decisión que posteriormente se adopte. De acuerdo con la jurisprudencia 1117 , son varias y sustanciales las diferencias que se presentan entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, en aspectos tales como el objeto, la finalidad, el alcance, la temporalidad para su adopción, la autoridad competente, la forma, la extensión de las causales y los efectos, a saber: 1. El objeto y los efectos que se persiguen con la terminación unilateral se concretan en la extinción anticipada del plazo de ejecución del contrato estatal afectado por los vicios que dan lugar a su procedencia según la ley, sin que implique desconocer 1113 “3. Cuando el contrato se celebre con abuso o desviación de poder”, y “5. Cuando el contrato se hubiere celebrado con descono- cimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.” 1114 Según lo dispuesto en los artículos 1502, 1740 y 1741 del Código Civil, concordante con el artículo 899 del Código de Comercio, son nulidades absolutas del contrato: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, contrariar una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, pero de las que no se derive su existencia. 1115 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1º de diciembre de 2008. (Exp. 15603). 1116 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. (Exp. 14.390). 1117 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2007 (15324). En idéntico sentido pueden verse la Sentencia de 2 de mayo de 2007. (Exp 15599) y la Sentencia del 18 de marzo de 2010. (Exp. 14.390).