Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 943 4.3. La incompatibilidad del literal d) numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 para contratar con personas jurídicas por relaciones funcionales con miembros de la junta directiva de la entidad pública contratante Como ha quedado visto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el artículo 8 numeral 2 literal d) establece dentro de las causales de incompatibilidades 1088 , entre otros supuestos, cuando un miembro de la junta directiva de una entidad estatal contratante, en forma simultánea, participe o ejerza un cargo de dirección o manejo en la sociedad proponente o contratista. En efecto, al tenor del literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 1089 : “2o. Tampoco podr n participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…). d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el car cter de abiertas 1090 , así como las sociedades de responsabilidad limitada y las dem s sociedades de personas en las que el servidor p blico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.” La norma transcrita 1091 prohíbe a las entidades públicas contratar con las personas jurídicas citadas en ella, cuando un miembro de su junta directiva tiene a su vez participación o desempeñe cargos de dirección o manejo en dicha persona jurídica 1088 Respecto de las inhabilidades ha señalado la doctrina que estas corresponden a prohibiciones “por regla general, para quie- nes desempeñan o desempeñaron un cargo p blico, para contratar con el Estado; esto con el fin de mantener la transparencia, imparcialidad y moralidad de la misma, si se tiene en cuenta que los intereses personales del servidor p blico definidos por el constituyente o el legislador pueden entrar en conflicto con el interés general si se celebra un determinado contrato. Estos conflictos en la mayoría de los casos se refieren a la relación laboral, al parentesco, a vínculos afectivos o de matrimonio. El legislador, en virtud de consideraciones políticas y de los altos intereses del Estado, puede establecer otros criterios para efecto de esta modalidad restrictiva”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo – Contratación Indebida”. Tomo IV. Segunda Reimpresión. Universidad Externado de Colombia. Pág. 400. 1089 Sobre el particular manifiesta la doctrina: “…para las causales previstas en el numeral 2º (…) se adopta como fuente de pro- hibición, el nivel que ocupan los servidores p blicos en la estructura funcional de la administración p blica, en unos casos de modo autónomo, en otros en conjunto con los grados de parentesco. En concreto, se señalan como fuente de incompatibilidad el parentesco con funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, o que ejerzan control interno o fiscal en relación con la respectiva entidad; así como el desempeño de funciones en los mismos niveles”. Molano López, Mario Roberto. “Los Sujetos de la Contratación Estatal y su Régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de Interés”. Primera Edición. Ediciones Nueva Jurídica. 2010. Pág. 191. 1090 Mediante el Decreto 679 de 1994 el Gobierno Nacional definió las sociedades anónimas abiertas, luego lo hizo en el Decreto 734 de 2012 y por último en el artículo 32 del Decreto 1510 de 2013, actualmente incorporado en el artículo 2.2.1.1.2.2.8. del Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto nico reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”. 1091 En punto a este literal se ha manifestado que “establece una inhabilidad un tanto compleja para efectos de su entendimiento y aplicación. Se trata de una prohibición tendiente a evitar que aquellas personas que cumplan funciones públicas en una determinada entidad estatal y, al mismo tiempo, tengan intereses en una persona jurídica que desee contratar con dicha en- tidad estatal puedan utilizar su vinculación con esta última para adjudicarle los contratos a la persona jurídica donde tienen sus intereses.// La norma restringe la libertad negocial de una persona jurídica, llámese corporación, asociación, fundación, sociedad anónima que no tenga el carácter de abierta, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad de personas, cuando el servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo de una entidad estatal con la cual la persona jurídica está interesada en contratar tiene participación o desempeña dentro de aquella persona jurídica cargo de dirección o manejo”.