Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 918 Con otras palabras, el régimen de derecho de los contratos estatales es el establecido en las normas civiles y comerciales, en ausencia de norma especial en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen (arts. 13, 32 y 40). Existe, pues, una remisión a los conceptos, instituciones y principios de los contratos del derecho privado, salvo en aquellos aspectos que ameritan un tratamiento especial debido a la participación de una entidad estatal, al interés general, y a los fines y principios que esta debe alcanzar, aplicar y respetar. Suscrito el contrato estatal, la normativa a la que se debe remitir en procura de resolver los fenómenos que se presenten durante la ejecución del contrato es la contenida en el derecho privado, salvo las materias que puntualmente regula la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifican y adicionan. La remisión y utilización de instituciones propias de la contratación privada en la contratación estatal y, por tanto, la aplicación de normas civiles y mercantiles en dicha actividad, es una manifestación de la tendencia denominada años atrás por la doctrina como la “huida del Derecho administrativo al Derecho privado” 1008 , fenómeno que consiste en la búsqueda y adopción por parte de la administración pública de fórmulas organizativas, de maneras de actuar y de herramientas previstas en el derecho privado, a fin de dar una mayor flexibilidad, celeridad, eficiencia y eficacia a su gestión. Generalmente esta tendencia de la “huida del Derecho Administrativo” en la actuación del Estado se expresa de dos maneras: la primera, consiste en la adopción de formas jurídicas propias de las regulaciones del Derecho civil y del Derecho comercial, como son la utilización por el Estado de formas societarias (creación de sociedades de economía mixta y sociedades comerciales), en el cumplimiento de ciertas actividades y labores económicas, comerciales, mercantiles, industriales, financieras, entre otras, que presta el Estado en interés general pero en competencia con los particulares, en cuyo caso la respectiva actividad se disciplina por el régimen jurídico del Derecho privado; y la segunda, la aplicación del Derecho privado dentro de formas institucionales del Derecho público, es decir, en entidades públicas 1009 , alcanzando auténticas o típicas funciones administrativas. No obstante, la coexistencia del Derecho público y del Derecho privado y la combinación de estos, en condición de herramientas para el desempeño de la labor administrativa y la gestión pública, debe tener límites y fronteras entre uno y otro régimen de acuerdo con el ordenamiento jurídico y en la perspectiva que finalmente están sujetos a un régimen superior previsto en la Constitución Política. De ahí que, aun cuando ciertas entidades de la administración en su actividad pueden acudir a normas del derecho común, e incluso a formas de gestión privadas, no les es posible escapar totalmente hacía el Derecho privado ni evadir completamente el Derecho público por las vinculaciones que les impone la Constitución Política y la ley (por ejemplo, en materia de derechos y garantías fundamentales, los principios de la función administrativa y del control fiscal, entre otros), debido a su naturaleza, los recursos públicos que manejan y el interés general 1008 Como el Derecho administrativo, en sentido restringido, supone formalismos y garantías, que implica limitaciones y res- tricciones en aras de controlar y racionalizar el poder de la Administración y privilegiar el interés general sobre el interés particular, en ciertas actividades que acomete el Estado se necesita un proceso más flexible y ágil, con la utilización de los esquemas, herramientas y normas que se aplican por los particulares en sus relaciones y actividades, de ahí que tiende a escapar al Derecho privado para la consecución de esa mayor eficacia y flexibilidad en su actuar. 1009 Tafur Galvis, Álvaro. Estudios de Derecho Público, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, p 95 y ss.