Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 876 discrecional para tales autoridades acudir a uno u otro de los tres mecanismos jurídicos mencionados, no es potestativo del jefe de Estado, si considera necesario o conveniente disponer dicha fusión, determinar la forma de hacerla, más allá de las normas constitucionales y legales que regulan su atribución. Una vez adoptada la decisión, bajo cualquiera de los tres mecanismos jurídicos mencionados, le corresponderá, con posterioridad, a las asambleas generales de accionistas de las sociedades, o a los órganos directivos competentes, según lo que estipulen los estatutos, establecer cómo se desarrollará la fusión y tomar las determinaciones correspondientes. En ese sentido, si el presidente considera pertinente ejercer la potestad prevista en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para fusionar dos o más entidades públicas, debe expedir un decreto, respetando los límites y las condiciones establecidas en la Ley 790 de 2002 y, en lo que sea pertinente, la Ley 489 de 1998. En todo caso, cuando se trata de entidades públicas de carácter financiero, de aquellas que define el EOSF, sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, es necesario dar cumplimiento, también, a los principios establecidos en dicho Estatuto, tal como lo preceptúa el artículo 2 de la Ley 790 de 2002. Dado que tales principios no están señalados y definidos, de esta manera, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino que se encuentran dispersos y desarrollados en las instituciones jurídicas y normas que contiene dicha codificación, la Sala entiende que la remisión ordenada por el artículo 2, literal f, de la Ley 790, ha de entenderse hecha a las disposiciones del EOSF que resulten aplicables y, en particular, a las que establecen el procedimiento y las reglas para la fusión de entidades financieras La anterior conclusión se apoya, además, en las siguientes razones: i) Las sociedades de economía mixta de carácter financiero se someten a las normas que rigen sus negocios, vale decir, el EOSF y el Código de Comercio, en lo que no sea incompatible con la normativa sobre dirección, administración y funcionamiento de las entidades del Estado. ii) En su calidad de sociedades de servicios financieros, las fiduciarias desarrollan su objeto social conforme a las operaciones autorizadas por el EOSF, que, en general, comportan la articulación de negocios, la promoción del ahorro e inversión, y la administración de recursos provenientes, no solo del Estado, sino también del público en general. iii) Desde la perspectiva de derecho constitucional-económico, la intervención del Estado en el sector financiero (y en otros sectores) debe garantizar condiciones transparentes y equitativas de competencia para todos los actores que participan en dicho mercado, independientemente de que su capital sea de propiedad de los particulares, del Estado o de ambos (como sucede con las sociedades de economía mixta). En esa medida, dicha intervención debe evitar los denominados «arbitrajes regulatorios», que consisten en aquellas diferencias en la regulación que tienden a beneficiar a ciertos competidores y a perjudicar a otros, de manera injustificada.