Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1674 Como puede observarse con claridad en los manuales operativos y contratos de obra mencionados, no es FONVIVIENDA, sino la sociedad fiduciaria la que, actuando como vocera y administradora de los patrimonios autónomos constituidos, celebra los contratos de obra. Por consiguiente, FONVIVIENDA no tiene la calidad de parte en estos contratos. 2127 2128 No puede perderse de vista que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en el ámbito de un contrato de fiducia mercantil, la sociedad fiduciaria «en la celebración de los actos, contratos y negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en línea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones». 2129 (Subrayado fuera de texto). Dentro de este marco, aunque los contratos de obra celebrados por las fiduciarias, en su calidad de voceras de los patrimonios autónomos creados como consecuencia del contrato de fiducia mercantil suscritos entre FONVIVIENDA y dichas fiduciarias, son: i) celebrados, atendiendo las instrucciones de los órganos contractuales, en los cuales tiene una importante participación FONVIVIENDA, y ii) materializan la finalidad perseguida por esta última, en estricto sentido jurídico, la sociedad fiduciaria no actúa a nombre de FONVIVIENDA, sino del patrimonio autónomo 2130 . De allí que los efectos, riesgos, 2127 Frente a la calidad de parte en un contrato, la doctrina ha señalado: “Pocos conceptos son tan difíciles de delimitar como el de parte en el negocio jurídico. En general, se entiende por parte cada uno de los centros de imputación de los efectos jurídicos de un acto jurídico, cuya participación es necesaria para hacerlo surgir. […] Debe siempre analizarse la calidad de parte teniendo cuenta que dos circunstancias, a lo menos, deben darse copulativamente: a) Que la participación del sujeto sea en grado tal determinante que sin ella el acto no pueda surgir. b) Que los efectos jurídicos se radiquen en su patrimonio. No se trata en el primer caso de la participación física, de la concurrencia en el espacio o en el tiempo para formar el acto jurídico, sino sobre todo y por excelencia de la participación jurídica en su formación. Así, el representado puede no estar presente, pero es parte, porque es esa actividad suya ejercida por interpuesta persona la que permite que el acto se forme. Esa participación, además debe ser determinante. No basta concurrir jurídicamente al acto, como lo hacen el nuncio o testigo, cuyas intervenciones son accidentales o si se quiere imprescindibles: es preciso que sin esa específica voluntad no haya contrato, no adquiera este substantividad propia. […] El segundo criterio es muy importante al mismo tiempo. Los efectos jurídicos del acto deben radicarse en el patrimonio de aquellos sujetos sin cuya voluntad el negocio no se forma”. Rodríguez Azuero, ob. cit., pp. 256-257. Véase también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de mayo de 2011. Radicación número: 52001233100019990012701(18446). 2128 Señaló la Corte Suprema de Justicia: Según Luís DIEZ-PICAZO, “[c]omo partes del contrato deben ser consideradas aquellas personas que han emitido las declaraciones de voluntad o realizado el comportamiento constitutivo del negocio y que son titulares de los intereses reglamentados por él. La noción de terceros resulta así establecida en forma negativa o por vía de exclusión. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos que no han sido autores del mismo. Sin embargo, esta clara contraposición debe ser matizada respecto de algunos supuestos concretos. Ante todo, como parte del contrato debe ser considerada no solo la persona que ha realizado los actos de declaración de voluntad, sino también sus herederos y causaha- bientes. Además, en el contrato concluido por medio de representante, es parte el representado o dominus negottii” […] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de julio de 2009. REF: 11001-3103-039-2000-00310-01. 2129 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicación número: 11001-3103-036- 1999-01458-01. 2130 En el laudo arbitral Fundación Medico Preventiva para el Bienestar Social S.A. vs Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Representado Por Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. se indicó: Es en tal calidad de adminis- trador y vocero que el fiduciario puede celebrar en nombre del patrimonio autónomo todos los actos y contratos necesarios para desarrollar el objeto y lograr la finalidad del fideicomiso, siempre dentro de los límites establecidos en el negocio fiduciario. De ello se sigue, que el centro de atribución de los derechos y obligaciones que surjan del negocio jurídico de que se trate, lo es directamente el patrimonio autónomo, universalidad jurídica que es la que resulta directamente vinculada por el acto negocial a través de la manifestación de voluntad que en nombre suyo y con efectos directos sobre la misma, efectúa quien actúe como su vocero y administrador. A este respecto ha señalado con claridad el Consejo de Estado: “El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, por lo cual debe actuar por conducto del fiduciario quien, a su vez, actúa como vocero y administrador del patrimonio autónomo y en tal carácter celebra y ejecuta diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos seña- lados en el acto constitutivo de la fiducia (artículo 1 del Decreto 1049 de 2006). Además, el fiduciario lleva la personería del