Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 1631 Justamente, un ejemplo de esta excepción se presenta en el caso objeto de estudio, pues el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 ordena a FONVIVIENDA celebrar contratos de fiducia mercantil para cumplir las funciones asignadas por la mencionada ley. Así, dispone la norma: Artículo 23. contratos de fiducia mercantil . Las facultades atribuidas en el artículo anterior al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, deberán ejecutarse a partir de la celebración de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007, y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Parágrafo 1o . Para el cumplimiento de las demás funciones asignadas al citado Fondo por la normatividad vigente podrá acudirse a la celebración de contratos de fiducia en los mismos términos y condiciones establecidas en el presente artículo. […] Teniendo en cuenta que FONVIVIENDA se encuentra expresamente autorizada por el legislador para celebrar contratos de fiducia mercantil, y que analizar esta especie de negocio fiduciario resulta necesario para la resolución de los interrogantes planteados en la consulta, a continuación, la Sala se referirá a los aspectos más importantes de este contrato. 2.1.1. La fiducia mercantil La fiducia mercantil, negocio jurídico inspirado en la figura del «trust» anglosajón 2064 , es una especie o clase de negocio fiduciario que se encuentra definido en el artículo 1226 del Código de Comercio en los siguientes términos: 2064 La Corte Suprema ha señalado: Con ese propósito, memórase que la fiducia mercantil, desde una óptica etiológica, fun- damentalmente es la expresión en el derecho continental del denominado “trust” angloamericano –al que le antecedió el “use”-, en el que una persona llamada “trustor”, “settlor” o constituyente, transfiere ciertos bienes a otra, llamada “trustee”, para el beneficio de un tercero denominado “cestui que trust”, “beneficiary” o beneficiario, siendo su principal caracterís- tica –y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio-, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el “trustee” y la segunda en el beneficiario, bifurcación esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que sólo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación. Ahora bien, aunque en general la fiducia que regula el Código de Comercio, hunde sus raíces en el “trust” anglosajón, como se acotó, es útil señalar que el concepto de fiducia –lato sensu- no es, en todo caso, comple- tamente extraño al derecho romano –específicamente en lo que atañe a la modalidad de fiducia en garantía-, que amén de la propiedad fiduciaria, conoció las denominadas fiducia cum amico contractus y cum creditore contractus. En virtud de la primera, se transmitía la propiedad sobre una cosa determinada a una persona de confianza, con la finalidad exclusiva de que fuera usada o custodiada y después devuelta al accipiens. Por razón de la segunda –de particular importancia en el sub lite, por referir a la precitada modalidad-, se garantizaba el pago de una obligación mediante la transferencia al acreedor de la potestad dominical sobre una cosa, que únicamente se retornaría al deudor si solucionaba la deuda en la oportunidad prevista para ello; en caso contrario, el creditor fiduciarius satisfacía su derecho de crédito a través de la res fiduciae data, según lo convenido. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2006. Exp. 05001- 3103-012-1999-1000-01.