Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1630 5.4.2. La firmeza y seguridad jurídica de un contrato de fiducia pública o de un encargo fiduciario, según el caso, dependen necesariamente de que tanto la entidad estatal como la sociedad fiduciaria que pretende vincularse contractualmente con ella, acaten y respeten en la práctica todos los presupuestos, formas y formalidades que informan la contratación administrativa, o dicho de otro modo, no resulta viable, desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios que conduzcan a un desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y en las demás disposiciones reglamentarias o instrucciones emitidas por las instancias nacionales o territoriales correspondientes. En este sentido se reitera la prohibición general mediante la cual en los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual, le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Este mismo análisis debe realizarse cuando quiera que al fideicomiso se vinculen de manera directa o indirecta recursos públicos. Como corolario de lo anterior, toda sociedad fiduciaria está obligada, antes de celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública o un encargo fiduciario, a cerciorarse de que el mismo no adolezca de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse. vi) De acuerdo con la citada circular, «a las entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1 del art. 2 de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios». Con todo, esta regla no es absoluta, pues pueden existir situaciones en las cuales una entidad pública se encuentra facultada para celebrar contratos de fiducia mercantil 2063 . 2063 En esta dirección, la Sala de Consulta ha indicado: Así, la Ley 1371 de 2009, con el propósito de proveer recursos para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y territorial, ordenó la constitución de un fondo con esa “destinación específica”, el cual corresponde a “una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo” (artículo 1). En este caso se forma el patrimonio autónomo, afectado exclusivamente al pago de las obligaciones prestacionales indicadas, con base en dos fuentes, a saber: la norma en comento, que ordena la regulación correspondiente, y los contratos de fiducia mercantil que se celebran para la constitución de los fondos. De forma similar, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”. En relación con el instrumento jurídico a través del cual se gestionan los recursos, la norma precisó que se trata del “contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley…” (artículo 3). Se observa que en este caso, al igual que en el anterior, los recursos del Estado se someten a la fiducia mercantil, con la con- secuente constitución del patrimonio autónomo, y que concurren las fuentes legal y contractual para su creación. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de mayo de 2015. Radicado número: 11001-03-06-000-2014- 00172-00(2222) . Otro ejemplo en el cual la ley autoriza la creación de un patrimonio autónomo -esta vez por el contratista- conformado con recursos que salen del patrimonio de la entidad pública es el artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015 (relativo al manejo de anticipos).