Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1628 Consiste en la entrega de sumas de dinero o bienes a una sociedad fiduciaria para que esta los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente. La entrega de los bienes puede realizarse con o sin transferencia de propiedad. Puede adoptar alguna de las siguientes modalidades: a) Pasivos pensionales: se entrega a la sociedad fiduciaria recursos para la administración, inversión y constitución de reservas y garantías destinadas a la atención y/o normalización de pasivos pensionales (mesadas pensionales, cuotas partes pensionales o cualquier otra obligación derivada de dichos pasivos). b) Recursos de la seguridad social: tiene como finalidad la entrega a la sociedad fiduciaria de recursos destinados a operaciones relacionadas con el sistema de seguridad social en las áreas de salud y riesgos profesionales, para que esta los administre. 2.1. El encargo fiduciario, la fiducia mercantil y la fiducia pública Otra forma de clasificar los negocios fiduciarios, que ya no toma como criterio de diferenciación su finalidad o propósito, sino la transferencia o no de la propiedad de los bienes fideicomitidos, es aquella que distingue entre i) encargo fiduciario y ii) fiducia mercantil. Así, existe un encargo fiduciario en aquellos casos en que no se presenta la transferencia de propiedad de los bienes, de tal suerte que estos no salen del patrimonio del fideicomitente. 2057 Por su parte, cuando el negocio fiduciario involucra la transferencia del derecho de dominio de los bienes y estos pasan a conformar un patrimonio autónomo, se está en presencia de un contrato de fiducia mercantil (sobre el cual la Sala se pronunciará más adelante con mayor profundidad). En esta dirección, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, ya citada, establece: Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF 2058 . (Subrayado fuera de texto) 2057 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 17 de septiembre de 2020. Ra- dicación Número: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272). De otra parte, en concepto número 2008019580-001 del 6 de junio de 2008, la Superintendencia Financiera también señaló: «En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos apor- tados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste». 2058 Sobre este particular, el Consejo de Estado indicó: En el mismo sentido, los antecedentes de esta figura jurídica en el de- recho romano y anglosajón, indican que la “fiducia mercantil” implica un desprendimiento de la propiedad del fiduciante