Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1612 FONVIVIENDA, con plena capacidad para contraer derechos y obligaciones. De igual forma, quien asume las consecuencias derivadas del contrato será el Patrimonio Autónomo, esto es, la ficción jurídica constituida para tal efecto a través de su vocero. Desbordar los linderos celosamente establecidos por el legislador como en efecto pretende la DIAN cuestionaría las bases más elementales del derecho de obligaciones y abriría la puerta a la inseguridad que precisamente es lo que se pretende combatir, pues el velo que separa diferentes negocios jurídicos se construye rigurosamente para identificar plenamente quién es el deudor de una determinada obligación y, más aún, cuando los elementos propios de un contrato los superan y permean los de otro diferente. Por tanto, de cara a los contratos de obra suscritos por la fiduciaria en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo, se evidencia que los sujetos negociales no tienen identidad con aquellos que exige la norma tributaria, de suerte tal que, atendiendo las consideraciones expuestas, no se puede considerar análogamente al vocero del Patrimonio Autónomo como si fuera un contrato de mandato o una extensión de FONVIVIENDA, cuando las partes así no lo han querido y la naturaleza del negocio jurídico celebrado de fiducia mercantil no lo determina así. De esta suerte, dado que FONVIVIENDA no suscribió con la fiduciaria un contrato de obra o un contrato conexo, y que no celebró contrato alguno con los constructores, tampoco, desde este punto de vista, se da el hecho generador del tributo analizado. 3. La obligación de retención: FONVIVIENDA no es responsable de realizar la retención de la estampilla con ocasión de los contratos de obra suscritos entre la fiduciaria en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo y terceros contratistas, toda vez que no se configuró el hecho generador descrito en los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013 y 6 del Decreto 1050 de 2014. 4. La analogía: a) En virtud del principio de legalidad de los tributos establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual, la ley debe establecer de manera directa los elementos que dan lugar al surgimiento de la obligación impositiva, no es posible aplicar la analogía en esta materia. b) Para el caso en particular, el hecho generador de la estampilla, como elemento esencial del tributo, se determinó de manera clara y concreta. Tan es así que el Consejo de Estado estableció que dicho elemento se compone de i) un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra y conexos, y ii) un elemento subjetivo, en tanto requiere que los contratos sean suscritos por las entidades del