Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 1179 En el mismo sentido, la doctrina comparada ha reiterado como requisito de estos contratos la asunción del riesgo por el contratista. Los considerandos 18 y siguientes de la Directiva DC de la Unión Europea, señalan que la característica principal de una concesión, el derecho de explotación económica, implica siempre la transferencia al contratista del riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas y los costos incurridos para la explotación del proyecto, en condiciones normales de funcionamiento [1452] . Se podría agregar la posibilidad de que obtenga rendimientos y utilidades superiores a las estimadas, en las condiciones normales previstas. Aunque no es posible eliminar este riesgo, pues desconfiguraría la naturaleza del contrato si se establece una garantía de pago de las inversiones realizadas, corresponderá al análisis de la entidad determinar en cada contrato y según la naturaleza del proyecto, los posibles límites al riesgo operacional del contratista y las eventuales compensaciones por situaciones tasadas y reguladas en el contrato. Finalmente, la exigencia de la explotación económica y la transferencia del riesgo operacional en la explotación abarcan el riesgo de demanda y/o el de suministro [1453]1454 . [Notas al pie textuales. Se subraya]. Ahora bien, es importante destacar que la actuación por cuenta y riesgo del concesionario no significa que este deba asumir todas las alteraciones que ocurran durante la ejecución del contrato 1455 . iv) Vigilancia y control por parte de la entidad estatal: En ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio. v) Contraprestación o remuneración: Al concesionario se le reconoce y paga una contraprestación que puede adoptar diferentes formas: derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma periódica o 1452 Se considera que el contratista asume un riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas o a cubrir los costos en que incurrió como consecuen- cia de la explotación del proyecto objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos debe suponer una exposición real a la incertidumbre del mercado. Artículo 14.4. Ley LCSP de España. Cfr. Tratado de contratos del Sector Público. Tomo 3. Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2018. Págs. 2538, ss. 1453 Como riesgo de demanda se ha entendido por la doctrina, el que surge de la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro, el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular, el riesgo de que los servicios no se ajusten a la demanda. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Ob.Cit. Págs. 688, ss. 1454 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de julio de 2020. Radicación interna: 2433. 1455 «Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el conce- sionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “ por su cuenta y riesgo ”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato […]. [cursiva textual]. Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161).