Memoria 2022

TERCERA PARTE CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PUBLICADOS EN EL AÑO 2022 1123 84. Esta tesis es coherente con la actual postura jurisprudencial, referida previamente, según la cual los actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos. Además, esta lógica se vincula con la naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo. [Se subraya]. Conforme a esta línea jurisprudencial, las pretensiones relativas a determinar la invalidez de los actos que se rigen por el derecho privado deben formularse por el medio de control de reparación directa 1313 . Sumado a lo anterior, no puede perderse de vista que, tal como lo sostiene la doctrina 1314 , la responsabilidad precontractual encuadra dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual, toda vez que la responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse 1315 . De otro lado, frente al pacto de las cláusulas unilaterales, cuando una entidad actúa bajo las normas del derecho privado, el Consejo de Estado ha considerado que la entidad se encuentra investida de la facultad para celebrar este tipo de pactos. Sin embargo, y tal como se expone a continuación, no ha sido una posición pacífica ni permanente 1316 : 1. Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas unilaterales, pues no tenía habilitación legal, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en los contratos estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, «el pacto de cl usulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cl usulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cl usula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden p blico » . 2. El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a 1313 Cfr. Auto del 11 de mayo de 2020 de la Sección Tercera, Subsección C (exp. 58562). 1314 TAMAYO Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Legis, segunda edición, 2010. p. 70 y sig. 1315 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (exp. 42003). Op. cit. 1316 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, rad. 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800).