Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1120 decir, que la Ley 80 de 1993 es la excepción y la regla general es que el régimen contractual de esas entidades es el derecho privado. La Ley 80 de 1993 regula expresamente cuarto (4) aspectos que son aplicables a las entidades que están sometidas a ese estatuto, pues en los demás la regla general, se reitera, es el derecho privado: (i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, lo consorcios y uniones temporales -que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas- y el registro único de proponentes; (ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas (que bien podría en el futuro mirarse más como una materia de derecho de la competencia); (iii) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo y las potestades excepcionales y (iv) los mecanismos de solución de controversias. […] Como en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual -en sentido amplio- se rige por el derecho privado, no se puede limitar a la de ejecución del contrato, sino que abarca todas sus fases, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual. Por ello, en la fase precontractual la regla predominante será, también, la autonomía privada (arts. 1602 del CC y 870 del C. Co) y las normas supletivas, como se verá a continuación, serán las correspondientes a la regulación de la oferta y la demanda en la ley mercantil. […]. (Se resalta). En la misma providencia, se dijo, además, que las entidades públicas exceptuadas de la Ley 80 de 1993 deben atender las reglas que ellas mismas establezcan para la escogencia del mejor oferente, so pena de incurrir en responsabilidad por culpa in contrahendo, pues esas entidades, « cuyo régimen es exclusivamente el derecho privado, adem s de cumplir con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe y el comportamiento leal que se exige a los particulares, deben respetar las reglas que de forma unilateral establecen para determinar cu l es el mejor oferente y en caso de su incumplimiento, se configurar responsabilidad por culpa in contrahendo, en la fase preliminar de formación del contrato, conforme a los artículos 90 de la CN y 863 del C.Co » 1309 . En todo caso, la resolución de las controversias que se presentan en el desarrollo de la actividad contractual de las entidades exceptuadas del Estatuto de la Contratación Administrativa ha suscitado diversas posiciones. En fecha reciente, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación 1310 , se refirió a diferentes temas que resultan relevantes, teniendo en cuenta la proliferación de regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 80 de 1993, con sus modificaciones y adiciones. En primer lugar, la sentencia analizó la naturaleza de los actos precontractuales proferidos por las entidades exceptuadas del citado Estatuto, en los siguientes términos: 1309 Ibidem . 1310 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (exp. 42003).