Memoria 2022

MEMORIA 2022 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1020 Para explicar un poco más este aparente dilema, el consultante recuerda que, conforme a lo normado por la Ley 80 de 1993 1191 , modificada por la Ley 1150 de 2007 1192 , este tipo de concesiones se tendría que adjudicar por el sistema de licitación pública, dentro del cual existen varias alternativas para efectuar la selección objetiva de las ofertas y adjudicar el contrato, siempre que se respeten las normas y los principios generales contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Una de tales opciones sería la de evaluar las ofertas económicas por el sistema de “media geométrica o aritmética”, similar al que se utilizó en los procesos de contratación realizados durante los años 2008 y 2009, y con el cual no se pretende principalmente maximizar los recursos del Estado, sino, más bien, prevenir la presentación de ofertas artificialmente bajas y sus efectos nocivos sobre los fines buscados con el contrato. También señala que esta regla de selección propicia que no necesariamente resulten adjudicatarios quienes tengan las condiciones financieras más favorables. En contraste, advierte el ministro que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 pareciera exigir que en todos los procesos de asignación del espectro radioeléctrico (en que participen múltiples oferentes), se debiera buscar como objetivo principal el de maximizar los recursos del Estado, con destino a los fondos que señala dicha norma, especialmente el de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. De esta forma, la consulta menciona que es evidente la dificultad hermenéutica que resulta de aplicar simultáneamente las dos normas citadas de la Ley 1341 de 2009, junto con el artículo 20 de la Carta Política, lo cual plantea varias particularidades y complejidades para la asignación del espectro electromagnético a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, que reducen el grado de seguridad jurídica y de certeza con los que debería contar la Administración para estos efectos. Por lo indicado, señala que para el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, es fundamental esclarecer cuál es la norma aplicable en estos procesos de selección y adjudicación, “ por las consecuencias políticas, sociales y económicas de la decisión ”, y por la necesidad de garantizar el derecho fundamental previsto en el artículo 20 de la Constitución Política, especialmente en cuanto a la libertad de fundar medios masivos de comunicación. En virtud de lo anterior, el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones formula a la Sala las siguientes PREGUNTAS : “1. ¿La asignación de espectro y el otorgamiento de concesiones del servicio de radiodifusión sonora comercial, debe efectuarse empleando reglas de selección que prioricen el propósito de maximizar los recursos del Estado, como la subasta; o pueden emplearse otras reglas de selección al amparo del artículo 57 de la Ley 1341 de 2009 y de las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración 1191 “ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración P blica ”. 1192 “ Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras dispo- siciones generales sobre la contratación con Recursos P blicos ”.