Memoria 2021

1713 MEMORIA 2021 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Las normas anitelusivas, como lo es el precitado artículo 90, tienen como propósito evitar la elusión tributaria 1890 , con miras a asegurar que los sujetos obligados cumplan correctamente con la obligación fiscal 1891 . En tercer lugar, limitar los efectos del artículo 90 del Estatuto Tributario al ámbito fiscal es concordante, igualmente, con la Circular Conjunta 3579 de 2019 de la Superintendencia de Notariado y Registro y 7 de 2019 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) del 6 de noviembre de 2019, circular por medio de la cual se realizó una interpretación general del artículo 90 por las referidas autoridades. En dicha circular se estableció que la no realización de las declaraciones indicadas por la norma por parte de los contratantes, no afectaba la validez del negocio jurídico, pues estas solamente tienen incidencia en la determinación de los servicios notariales y registrales, así como en la valoración que hace la DIAN en el ejercicio de su función de fiscalización del impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional. En este sentido, la circular indicó: ¿La ausencia de las declaraciones [vicia] el acto de nulidad? La declaración juramentada señalada en el artículo 90 del estatuto tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 1943 de 2018, incide en la determinación del costo del servicio notarial, registral y en la valoración que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realiza en artículo 90 se dirige a combatir la elusion de la base gravable: «La elusión se puede clasificar, al menos, desde el objeto que se alude; elusión de hecho gravado y base imponible. [...] 10.2 Elusión de base imponible [...] Tal como su nombre lo indica, en esta elusión no se intenta disimular que el hecho gravado existió, sino que se intenta mostrar que fue por una suma distinta a la real. De esta manera, las normas antielusivas de base imponible buscan determinar la cuantificación económica del hecho gravado». Isaías Cattaneo Escobar y Jorge Burgos Arredondo. Elusión tributaria. Revista de Estudios Tributarios, número 17, 2017, Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile. 1890 «En una primera aproximación al tema se podría definir elusión como la actuación por parte del contribuyente en miras de evitar que sea aparente el nacimiento de un hecho gravado, o intentar mostrar que este ocurrió en un momento distinto al real o pretender aparentar que fue por una cuantía distinta a la efectiva, realizada por medios ilícitos». Isaías Cattaneo Es- cobar y Jorge Burgos Arredondo. Elusión tributaria. Revista de Estudios Tributarios, número 17, 2017, Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile. «Cabe consignar que, a pesar de la constatación anterior, pareciera ser, en el derecho comparado, mayoritaria la doctrina que estima que la elusión es lícita. Dentro de la primera postura, por ejemplo Amorós, define a la elusión como: “Es la abstención o evitación voluntaria o involuntaria de hechos o actos encajados, definidos, o incluidos en el presupuesto objetivo de un tributo. En suma, la abstención u omisión de participar, realizar o contribuir a un hecho imponible quebrando o impidiendo, por tanto, que exista un criterio lógico o causal para atribuir a una persona el he- cho imponible”. Según el Carter Commision Report de Canadá, citado por Leticia Barrera, la elusión describe todo intento de prevenir a través de medios legales el nacimiento o de reducir la obligación tributaria que de otro modo tendría efectos tributarios, basándose en la ventaja que proporciona alguna disposición normativa o bien la ausencia de ella. Fonrouge estima que existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o disminuir el hecho generador se realiza por medios lícitos, sin infringir la ley. Por su parte, Vicente Oscar Díaz la define como la acción individual en procesos lícitos, tendiente a alejar, reducir o postergar la realización del hecho generador del tributo. El tratadista Dino Jarach sostiene que la elusión consiste en la utilización de medios lícitos, tendientes a obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales, necesariamente, están fuera del ámbito de la normativa penal, puesto que se trata de medios jurídicamente irreprochables. En Chile, Valenzuela estima que la elusión se puede conceptualizar como un medio jurídico de resistencia frente al impues- to, por el cual el sujeto pasivo pretende evitar la generación de un hecho gravado impidiendo el nacimiento de la obligación tributaria, o bien lograr una menor tributación a través de maniobras lícitas no contempladas en la ley como alternativa y que sirvan al resultado que se pretende». Jaime García Escobar. La naturaleza jurídica de la elusión tributaria. Revista de Derecho. Número 13. Junio de 2005. Consejo de Defensa del Estado. 1891 De acuerdo con la doctrina extranjera: «el objeto de las normas antielusivas no es sancionar, sino el correcto cumplimiento de la obligación tributaria, no pagada o subpagada mediante elusión. [...] “Por tanto, las normas anti elusivas (tanto la gene- ral como las particulares) en sí mismas no son una sanción para el contribuyente, sino una herramienta de fiscalización del tributo”». Isaías Cattaneo Escobar y Jorge Burgos Arredondo. Elusión tributaria. Revista de Estudios Tributarios, número 17, 2017, Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile.