Derecho Jurisdiccional Disciplinario

Derecho jurisdiccional disciplinario, desde un enfoque ético, deontológico y preventivo 209 Fíjense esto lo que quiere decir es que no podemos prescindir, a la hora de motivar la decisión, de una argumentación de tipo moral, ético, porque entonces no pondríamos propiamente motivar, justificar, ninguna decisión. Sí es cierto como antes les decía, me parece que es imposible no aceptar esto, que en la argumentación del juez siempre hay un elemento moral, y si hay siempre un elemento moral, entonces tendrá que ser de una moral que se considere justificada. Pero digo para aceptar esto, por lo menos para aceptar esto de manera coherente, hay formas. Como diría la manera incoherente sería la de los jueces españoles, lo hacen pero no lo dicen; recurren a la moral pero no lo dicen, solo de manera implícita. Para hacerlo de manera coherente entonces hay que aceptar dos tesis que fundamentalmente los autores positivistas niegan. La primera es la tesis de que la ética es necesaria, que es imprescindi- ble, que el juez no puede prescindir de la ética. Y la segunda, es que la ética es posible, o sea la tesis de la necesidad y de la posibilidad de la ética en el derecho y concretamente en las decisiones judiciales. Bueno, sobre la necesidad de alguna forma ya he dicho relativamente bastante, pero quizás para redondear, yo recordaría aquí una tesis famosa de Nino que justificaría esto en que la ética es necesaria para poder justificar una decisión, por ejemplo, si construimos el silogismo, o algo más complejo que un silogismo, pues entonces quien efectúa esa ar- gumentación tiene que aceptar las premisas, por ejemplo, la premisa normativa. Y claro, la aceptación, decía Nino, podría ser por razones de contenido porque estoy de acuerdo desde el punto de vista moral, con lo que dice esa norma que yo ahí estoy utilizando como premisa, por razones de contenido, o por razones del origen del pedigree de la norma y él decía, si es por razones del contenido entonces es indistinguible un juicio jurídico a un juicio moral; y si el juez acepta meramente por razones, diremos del origen porque esta es la norma que fue establecida por el legislador, o por los órganos administrativos, siguiendo los criterios constitucionales, pues entonces aquí estamos en presencia de lo que Hart llamó la regla de reconocimiento, o sea que quiere decir que ese juez lo que está aceptando es la regla de reconocimiento, o sea el criterio que dice el juez, o yo como juez, debo considerar como derecho válido, que voy a aplicar, que voy a utilizar como premisas de mi razonamiento la Constitución y todo lo que divide de la Constitución de acuerdo con lo establecido por la corte constitucional respectiva, etcétera. Y claro, aquí se ha planteado una problemática. Según algunos empezando por Hart, o sea uno podría aceptar la regla de reconocimiento por muchísimas razones, no necesaria-