Derecho Jurisdiccional Disciplinario

Derecho jurisdiccional disciplinario, desde un enfoque ético, deontológico y preventivo 204 cambio que se produjo en el nivel del propio derecho positivo, el fenómeno jurídico hoy ha cambiado de manera muy profunda, no es lo que era, por ejemplo, hace 50 años. Y aunque yo no creo que los positivistas tuviesen nunca, en todo, la razón, podríamos decir que esa tesis, la segunda tesis positivista de la separación estricta, metodológica, concep- tual, como se le quiera llamar, entre el derecho y la moral tuvo una funcionalidad hasta que aparece la constitucionalización de los derechos o sea en las últimas décadas, cuando resulta que tenemos constituciones que ya no son como las constituciones de la época pa- sada, sino que las constituciones es derecho válido, derecho obligatorio, positivo, incluso es el criterio de validez del resto del ordenamiento jurídico; tenemos tribunales constitu- cionales que tienen esa capacidad que podríamos decir extraordinaria que nunca había existido por lo menos entre nosotros, aunque la de los Estados Unidos es un poco aparte, de poder establecer que una norma a pesar de haber sido adoptada en el parlamento, sin embargo, no es una norma jurídica si contradice principios del derecho constitucional, la constitución; y constitución que se caracteriza porque en ella los enunciados de principios y de valores, son muy importantes, juegan un papel central. Entonces hoy en día ser positivista, mantener la tesis de la separación entre derecho y la moral, a la hora de identificar el derecho, o a la hora de motivar una decisión, se ha vuelto cuestionable y en mi opinión es una tesis sencillamente inviable. Habermas, siguiendo una expresión que pertenece a un constitucionalista alemán, ha dicho en alguna ocasión que hoy la moral ha inmigrado al interior del derecho, a las decla- raciones de derechos introducidas en nuestras constituciones, pensemos por ejemplo en la dignidad que se ha convertido en el fundamento de todos los derechos y en el concepto básico de derecho más importante. Entonces, la moral la tenemos también introducida dentro del derecho de tal manera que a la hora de identificar una norma jurídica como perteneciente al derecho como norma válida, necesariamente hacemos un juicio de mora- lidad, aunque en parte es un juicio que involucra conceptos morales. La separación cómo digo es inviable. Y también es inviable cuando pensamos en lo que es la actividad judicial, las decisiones y la justificación de las decisiones, las motivaciones que efectúan los jueces inevitablemente tienen un elemento de moralidad. Naturalmente no es que el juez argumente o que deba argumentar como si fuera sin más un razonador moral. No, no lo es. Y cuando los jueces actúan así, diría que actúan de manera incorrecta. Pero es inevitable que utilicen términos morales, así que por tanto concurran a la argu- mentación moral.