Conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado Tomo 2

V. Función pública y régimen prestacional y de seguridad social 119 confianza, son empleados públicos, según se establezca en sus estatutos. 608 Acogiendo este criterio concluye la Sala que los empleados de las em- presas de servicios públicos domiciliarios oficiales, en aplicación del ar- tículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, son trabajadores oficiales y sólo ex- cepcionalmente, según los estatutos, son empleados públicos, siempre y cuando desempeñen cargos de dirección o confianza; y los empleados de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, son trabajadores particulares a quienes se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo. Encargo. Concepto Sentencia: Consejo de Estado. Sección Quinta Fecha: 04/03/2005 Radicación: 11001-03-28-000-2003-00040-01 y 11001-03-28-000-2004-00022-01 (3170-3366) Ponente: Darío Quiñones Pinilla Concepto citado: Sala de Consulta y Servicio Civil Fecha: 03/09/1987 Radicado: 152 Ponente: Jaime Betancur Cuartas 608 Cita original n.º 8: Posición reiterada en vigencia de la Ley 446 de 1998 en el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos, del 20 de noviembre de 2003, radicación número: 1537, en la que se sostuvo: « Para el caso de la consulta, la Sala observa que conforme al criterio orgánico, quienes laboran en empresas industriales y comerciales del Estado, y en las asimiladas a éstas, son por regla general, trabajadores oficiales. Como se sabe, el vínculo laboral de los trabajadores oficiales no se constituye a través de una relación legal y reglamentaria, sino a través de una relación contractual. Por esta razón sus funciones se pactan en el contrato, a diferencia del empleado público cuyas funciones están predeterminadas en la ley o en el reglamento y no son negociables; la persona designada para el empleo debe, simplemente, aceptar o rechazar el nombramiento. Si acepta y toma posesión, queda cobijado automáticamente por el conjunto de leyes es- peciales que señalan sus derechos y obligaciones, las cuales son por naturaleza ajenas al pacto contractual. De otra parte, los trabajadores oficiales, a través del sindicato, pueden negociar convenciones colectivas para definir las condiciones laborales y el régimen salarial y prestacional. Por excepción, utilizando el criterio funcional, la ley indica que los estatutos de estas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeña- das por empleados públicos » .