Conceptos en la jurisprudencia del Consejo de Estado Tomo 1

IV. Contratación Estatal 485 Comparto dicha decisión, empero estimo que en la parte motiva de la sentencia se ha debido dedicar un acápite especial al tema del derecho de la competencia frente al sector público. (...) No obstante lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con- sejo de Estado con fecha agosto 9 de 2001, que se encuentra a folio 7 del cuaderno principal, concluyó, a mi juicio en forma equivocada, a partir del artículo 7 del Decreto 2247 de 1993, aprobatorio de los Estatutos de Adpostal, lo siguiente: “… Del texto transcrito se desprende en forma expresa y evidente que el transporte de correo debe efectuarse ‘a través de la red oficial’ la cual solo es prestada por ADPOSTAL, circunstancia que despeja cualquier duda acerca de la obligación de la [sic] entidades publicas [sic] nacionales allí mencionadas, de contratar el servicio de mensajería especializada con esa entidad. Así el man- dato es perentorio al imponer el deber de transportar su correo nacional e internacional-sin distingo de modali- dad- a través de la red oficial de correos que, se repite, solo es prestada por ADPOSTAL…” El alcance que le concede la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es errado y no tiene en cuenta la disposición constitucional arriba mencionada, que impide la existencia de monopolios diferentes a los fiscales. El principio de la libre competencia se impone y debe res- petarse tanto por el legislador como por la Administración. Es más, el análisis del articulo 37 de la ley 80 de 1993 que distingue entre mensaje- ria especializada y correos como especies del genero común de servicios postales, debe interpretarse en forma sistémica, ya que no sustrae de la aplicación de las normas de competencia ni a la una ni a la otra. Lo que dicha disposición establece es cual régimen contractual era el aplicable a una y otra actividad, así: mientras para el servicio de correo se requiere participar en un proceso de selección objetiva para acceder a un contrato de concesión, en la mensajería especializada, la posibilidad de operar se da a través de una licencia. En otras palabras, ninguna especie de los servicios postales a partir de la Constitución de 1991, se encuentra excluida de la aplicación del derecho de la competencia. El Estado y el Ministerio de Comunicaciones pueden reglamentar y vigilar el sector, combatir la gran ilegalidad existente en el mismo, en particular, tratándose de empresas de mensajería especializa- da, pero no pueden otorgar prerrogativas ajenas a un régimen constitu- cional y legal de competencia, que le exige neutralidad en la selección de los operadores.