235504 Memorias 2018 Tomo I

629 MEMORIA 2018 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL En este orden de ideas, para la Sala es claro que el pacto expreso de las partes para terminar anticipadamente los contratos estatales es plenamente legal, válido y proce- dente para entidades sometidas a un régimen de contratación especial como es el caso del Icetex, en tanto que previamente las partes hayan fijado los supuestos de incumpli- miento que den lugar a la recisión del negocio jurídico y al cobro de la respectiva clau- sula penal pactada, según las herramientas que han sido analizadas en este concepto para hacerla efectiva. D. El modelo de póliza de cumplimiento a favor del Icetex El ministerio consultante, por solicitud del despacho del Consejero Ponente, remitió do- cumentación relacionada con la póliza de cumplimiento “ante entidades públicas con ré- gimen privado de contratación”. Se aprecia en las condiciones generales de dicha póliza, el numeral 5.2 que contiene el “ Procedimiento para declarar el incumplimiento contractual y para exigir el pago de la cláusula penal de apremio y/o la cláusula penal pecuniaria”, “pro- cedimiento” que tiene semejanzas inocultables con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Cabe precisar por parte de la Sala que dado el régimen contractual aplicable al Ice- tex, si dicho procedimiento es entendido como una actuación administrativa y pretende regular una competencia administrativa para la expedición de actos administrativos, la cual es de orden público, el numeral 5.2 de la póliza desconocería, de manera ostensible y arbitraria, el principio de legalidad y de reserva de ley consagrado, entre otros, en los artí- culos 6, 29, 121 y 150 de la Constitución Política que asigna al Congreso de la República la competencia para regular los procedimientos, asignar las competencias administrativas a las autoridades y establecer los recursos o medios de defensa que pueden interponerse contra las decisiones por ellas proferidas. Además, establecer como lo hace la citada cláusula que el Icetex debe adelantar un procedimiento para “declarar el incumplimiento” mediante “decisión contractual motiva- da que constará por escrito” , en el entendido que tal “decisión” corresponda a un acto administrativo, se constituye claramente para dicha entidad pública en una condición y exigencia de imposible cumplimiento 560 , como quiera que las potestades unilaterales previstas para la contratación estatal solo pueden estar previstas en la ley ( ex lege ). Ahora bien, si el numeral 5.2 de la póliza se ubica en el contexto del derecho privado y corresponde al ejercicio de la autonomía de la voluntad, es viable que las partes pacten un trámite o procedimiento que permita la exigibilidad de la multa y de la cláusula penal, y se satisfagan así las condiciones generales de la póliza de cumplimiento, se insiste, bajo ex nunc, o sea con efectos hacía el futuro, porque la intención de la partes no ha sido borrarlo, sino ponerle término”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia de 18 de julio de 2007, Exp. 31838, actor: Sociedad Sadeico S.A. 560 En concordancia con lo anterior, la doctrina en materia contractual ha señalado: “(…) respecto de la efectividad de las pólizas, es relevante insistir en que la entidad pública en cada proceso de contratación debe ser consciente de lo que está exigiendo. Es claro que en los casos en que la administración ha aprobado unas pólizas de un contratista, en las que se consagra en sus anexos que solamente se procederá al pago una vez se encuentre el acto administrativo en firme, y ésta carece de la competencia para emitir actos administrativos sancionatorios, no existirá posibilidad alguna de obtener un pago voluntario por parte de la aseguradora. Le corresponde a la entidad, al estructurar sus pliegos de condiciones y sus minutas de contratos , establecer las condiciones y requisitos de acuerdo con su competencia efectiva y no proceder a replicar pliegos y contratos de otros procesos, sin saber realmente las razones que llevaron para incluir condiciones y requisitos en estos”. De Vivero Arciniegas, Felipe. “Contratación Estatal: aspectos controversiales. Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Bogotá, D.C., 2007, p. 55