235504 Memorias 2018 Tomo I

626 C ONTRATACIÓN ESTATAL “…Así por ejemplo, los actos que realiza una de las partes del contrato en ejerci- cio de facultades previamente convenidas, tales como las multas, la terminación unilateral y la liquidación unilateral, entre otras, se constituyen en meros actos contractuales, pues se originan en la autonomía dispositiva o negocial y no en una facultad legal y al pactarlas no se otorga a ninguna de ellas un poder excepcional al derecho común, teniendo en cuenta que ‘su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial’. En conclusión, la naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de facultades otor- gadas por las partes en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado, difiere de aquella que se predica de los actos expedidos unilateralmente por la administración en un contrato del Estado con fundamento en la ley, pues la existencia de aquellos se origina en la autonomía dispositiva, se expiden con fundamento en el acuerdo negocial y no comportan el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, a diferencia de éstos que sí se originan y se expiden en ejercicio de prerrogativas excepcionales al derecho común previstas en la ley y, por esta razón se constituyen en actos administrativos” 554 . (Subraya la Sala). De esta manera el Icetex podrá pactar multas, cláusulas penales y exigir las garantías que en ejercicio de la autonomía de la voluntad convengan las partes para cubrir el riesgo que involucra la futura contratación, así como hacerlas efectivas en los términos acorda- dos en el contrato correspondiente. En relación con seguros de responsabilidad, entre ellos la modalidad de pólizas de cumplimiento, debe reiterarse que el Icetex puede exigir cualquiera de las previstas en el derecho privado. Será el diligente e informado juicio ( carga de conocimiento ) del Icetex el que permita adoptar la decisión sobre exigir o no las garantías al contratista, con mayor razón si se considera que el riesgo de incumplimiento es uno de los que con más frecuen- cia se asocia a la contratación en general. Dado el amplio objeto permitido por la ley al Icetex, particularmente en lo relaciona- do con crédito educativo y el otorgamiento de subsidios para asegurar el acceso y per- manencia de personas de bajos recursos en la educación superior, la Sala estima que el Icetex puede dar un tratamiento diferenciado en materia de garantías cuando desarrolle tales actividades, como serían pagarés en blanco con carta de instrucciones, inclusión de cláusulas aceleratorias en tales pagarés, exigencia de codeudores, avales, cartas de cré- dito stand by , fiducia en garantía o garantías personales ( i.e. fianza) o reales ( i.e . prenda, hipoteca), y cualquier otra autorizada por el derecho privado o fruto de la autonomía de la voluntad. Se pone de presente que en este caso específico el Icetex está en competencia con en- tidades privadas que también ofrecen crédito educativo y, por lo mismo, lo relacionado 554 Ibídem.