235504 Memorias 2018 Tomo I

604 C ONTRATACIÓN ESTATAL esas potestades, mediante la expedición de los actos administrativos correspondientes 520 , en virtud a la preeminencia jurídica que la entidad contratante tiene sobre el contratista. En efecto, el Estatuto concede a la Administración una especial posición de mando - im- perium - en el contrato estatal, privilegiada o de superioridad jurídica y, al contratista lo ubica en una relación de subordinación frente a ella. De esta manera, la declaratoria uni- lateral de incumplimiento para la efectividad de las multas, cláusula penal y garantías pactadas, son un conjunto de privilegios y prerrogativas de poder público con el fin de hacer prevalecer y proteger el interés general en la actividad contractual frente al interés particular, rompiendo así el principio de igualdad entre las partes. 3.2. Entidades estatales con un régimen excepcional al del Estatuto, sometidas a regímenes especiales de contratación con aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (artículos 209 y 267 C.P.) Como lo sostuvo la Sala en el concepto 2157 de 2013, el establecimiento y pacto de multas y cláusula penal como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente. Mientras la estipulación de las mul- tas y de la pena obedece y dimana de la autonomía de la voluntad, una vez pactadas su imposición unilateral mediante acto administrativo es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa 521 que debe estar prevista expresamente en la ley. Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas y efectividad de la cláusula penal al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 C.P., como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la ac- tuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, en caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que expresamente otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas y la declaratoria unilateral de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, las entidades estatales exceptuadas del Estatuto por estar sometidas a un régimen especial, no tienen posibilidad jurídica para expedir actos administrativos sobre las señaladas materias. 520 “Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pac- tadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento (…)”. 521 Ley 489, artículo 5: “Competencia Administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo”.