235504 Memorias 2018 Tomo I

603 MEMORIA 2018 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL b. Entidades que cuentan con un régimen excepcional al del citado Estatuto, sometidas a regímenes especiales de contratación con aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y sujetas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades legalmente establecido para la contratación estatal, y c. Entidades no sujetas al Estatuto, las cuales se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad (industrial, comercial o financiera, según el caso), y que aplican, “en todo caso” , los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades legalmente establecido para la contratación estatal. En este grupo de entidades está incluido el Icetex. Dicho lo anterior y, en atención al objeto de la consulta relacionado con la potestad unilateral de declarar el incumplimiento para hacer efectivas las garantías, las multas y cláusulas penales pactadas en sus contratos, su procedencia estará sometida a las reglas del régimen contractual aplicable, según se explica a continuación. 3. Declaratoria de incumplimiento para la efectividad de las garantías, multas y cláusula penal 3.1. En las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Como lo señaló la Sala en el Concepto 2157 de 2013, el régimen actualmente vigente en relación con las potestades unilaterales de declaratoria de incumplimiento, imposición de multas pactadas, efectividad de la cláusula penal y garantías pactadas, se encuentra en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y tiene como finalidad garantizar la prevalencia y protección del interés público en la actividad contractual de la Administración. En tal contexto, el artículo 17 de la Ley 1150 calificó las entidades contratantes que pueden hacer uso de las mencionadas potestades exorbitantes: “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 518 . La competencia administrativa prevista en la Ley 1150 de 2007, fue reiterada por la Ley 1474 de 2011 519 , al establecer en el artículo 86 un procedimiento para el ejercicio válido de 518 “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva…”. (Subraya la Sala). 519 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efecti- vidad del control de la gestión pública”.