235504 Memorias 2018 Tomo I

599 MEMORIA 2018 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL II. CONSIDERACIONES A. Problema jurídico Del contexto fáctico de la consulta y de las preguntas formuladas se extraen que la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El Icetex tiene competencia para declarar el incumplimiento para hacer efectivas las pólizas de cumplimiento que amparan los contratos que celebre? y ii) ¿El Icetex puede expedir actos administrativos que impongan unilateralmente las multas pactadas en los contratos que celebre y la cláusula penal pecuniaria? En caso contrario ¿qué instrumentos jurídicos tiene el Icetex para hacer exigibles tales multas y penas pecuniarias? Para resolver la Sala analizará los siguientes aspectos: i) reglas generales que deter- minan el régimen jurídico aplicable a los contratos estatales; ii) naturaleza jurídica y objeto del Icetex; iii) el régimen contractual aplicable al Icetex, y iv) prevención del riesgo de incumplimiento por parte del Icetex e instrumentos jurídicos para el efecto. B. Reglas generales que determinan el régimen jurídico aplicable a los contratos estatales: Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 1. Ley 80 de 1993 508 El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, el Esta- tuto), contenido en la Ley 80 de 1993, prevé un ámbito integrador al incorporar al derecho contractual estatal las disposiciones “comerciales y civiles pertinentes” según los artículos 13 y 40 del Estatuto. Por tal razón, los contratos estatales se regirán por el derecho común, salvo en las materias particularmente reguladas por dicho Estatuto, lo que permite afir- mar que “ mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, inte- grado por normas de derecho público y derecho privado”. 509 Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aunque en una definición poco precisa, establece que los contratos estatales son “…todos los actos jurídicos [bilaterales] 510 , ge- neradores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…” (Los corchetes y el subrayado son de la Sala). De lo expuesto, y teniendo en cuenta ese régimen jurídico mixto que lo configura, po- dría decirse, al amparo de las disposiciones citadas, que el contrato estatal, en sentido 508 Publicada en el Diario Oficial 41.094 del 28 de octubre de 1993. La mayoría de sus disposiciones comenzaron a regir el 1 de enero de 1994, por expreso mandato del artículo 81 ibídem. 509 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, exp. S - 701. 510 Esta norma es equívoca, toda vez que al mencionar simplemente la expresión “actos jurídicos” puede pensarse que incluye a los unilaterales, lo cual sería incorrecto en la medida en que, siguiendo la noción general de contrato, debe precisarse que esta categoría solo comprende los “actos jurídicos bilaterales”. El contrato sí es un acto jurídico, pero no cualquiera; se trata de un acto jurídico bilateral que surge del acuerdo de voluntades, en el cual las partes que lo celebran tienen derechos y obligaciones recíprocas.