235504 Memorias 2018 Tomo I

597 MEMORIA 2018 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 1. Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el exterior (Icetex). Régimen de contratación. Efectividad de las multas y garantías. Radicado 2312 Fecha: 3/10/2017 Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas Levantamiento de la reserva mediante auto del 13 de noviembre de 2018 El señor Ministro de Educación Nacional (E) formula a la Sala una consulta relaciona- da con la gestión contractual del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el exterior (Icetex), en particular, con la efectividad de multas pactadas y las pólizas de cumplimiento que amparan los contratos en las que ese instituto es parte. I. ANTECEDENTES Manifiesta la consulta que mediante la Ley 1002 de 2005, el Icetex se transformó en una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía adminis- trativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. En cuanto a su régimen contractual, afirma que el artículo 8 de esa ley dispuso que los contratos del Icetex se sujetarán al derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la función administrativa. Dado el régimen de derecho privado que la rige, el Icetex no aplica las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relativas a las “potestades y cláusulas excepcionales conferidas a las autoridades administrativas, ni hace uso del poder sancionatorio del estado” , en concordancia con pronunciamientos del Consejo de Estado que, según el ministerio consultante, prohíjan tal posición jurídica. De esta manera, en los contratos que suscribe actualmente el Icetex se está exigiendo como garantía la “póliza de cumplimiento ante entidades estatales con régimen privado de contratación”. Afirmó que en un caso de presunto incumplimiento contractual el Icetex consultó a la Aseguradora del contrato el trámite que debía adelantar para la reclamación del siniestro, ante lo cual la compañía informó que, por tratarse de una póliza emitida a favor de una entidad estatal, para la afectividad del amparo debía emitir previamente un acto administrativo declarando el incumplimiento del contrato. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado citados en la consulta 507 , relativos a la imposición de multas y declaratorias de incumplimiento, el Icetex considera que no está facultado legalmente para ejercer la po- testad sancionatoria (imponer multas) ni para emitir el acto administrativo declarativo del incumplimiento y, en consecuencia, no ha podido cumplir con ese requisito exigido por la Aseguradora. Ante esta problemática, el Icetex consultó el tema a Fasecolda (como entidad que re- presenta la actividad del sector asegurador), quien sugirió una póliza con “clausulado de 507 Sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación radicadas bajo los números 9.288 del 21 de octubre de 1994, 24.639 del 23 de septiembre de 2009, 15.476 del 28 de septiembre de 2011 y 29.165 del 14 de noviembre de 2014.