Libro
''En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos." 16 I Revista Judicial I Marzo 2008 La jurisprudencia, por tanto, se constituyó en una fuente muy importante del dere– cho, porque sin tener el mismo nivel de la legislación, los jueces estaban llamados a decidir múltiples casos jurídicos no previs– tos por el legislador histórico y en los que tenían que ejercer, frente al vacío legal, un razonamiento que aproxime la decisión a los mandatos generales de la justicia y de la utilidad social, bajo el gobierno de la libre investigación científica. Esta nueva sensibilidad representó un estilo jurisprudencia! antitradicionalista, cada vez más marcado, cuyas características princi– pales resume la doctrina en: 2.1. Estar repleto de tópicos retóricos del antiformalismo, al insistir en la ubicuidad de nuevas circunstancias sociales, económicas e ideológicas 5 • 2.2. La crítica fuerte a la rígida se– paración entre derecho y moral, definiendo al primero como la conjunción entre legalidad formal y ponderación moral de la equidad en las soluciones jurídicas'. 2.3. La defensa de la moralización, que trajo como efecto la relativización s Dice la Corte, en sentencia de casación de 25 de febrero de 1936: "La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base de una liber– tad y de una actividad continuamente variables, porque actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura económica en permanente evolución[...). Laverdadera historia del derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del meramente formulado en las leyes y los códigos, y que, amenudo, quedó más o menos letra muerta), no puede menos que confundirse con la historia social y política de aquel pueblo." 6 G. J. XLIV. 1936. "No toda posibilidad de dominar es licita, ní todo fin es permitido aun cuando se use del instrumento adecuado para alcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral que se manifiesta como una perenne exigencia ha– cia aquel." G. J. XLIV. 1936. de los derechos concedidos a los particulares por lo tanto, el antifor– malismo permitió superar, al menos parcialmente, el individualismo de los derechos, para concebirlos como potestades enmarcadas en redes sociales, donde su ejercicio tomó en cuenta la posición de terceros, utili– zando una forma de argumentación consecuencialista y de finalidades 7 : Este conjunto de cambios originó la adop– ción de doctrinas, por parte de la Corte, no explícitamente apoyadas en la ley, sino ex– traídas libre, pero científicamente, de una comprensión antiformal ista, flexible y justi– ciera del derecho; introdujo reglas que fle– xibilizaron el contrato por adhesión a favor del adherente, en sentencia de casación de 12 de noviembre de 1936; de la teoría de la imprevisión en la sentencia de 29 de octubre de 1936 8 y del abuso del derecho en senten– cias de casación de 24 de marzo de 1939 9 y 21 de febrero de 1938 10 , entre otras. El principal instrumento para llevar el come– tido de la jurisprudencia, bajo la égida del derecho vivificante. fue en su momento. y lo sigue siendo, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, norma de clausura o integra– ción adoptada positivamente para todo el sistema jurídico nacional. Su importancia estructural, en consecuencia, radica en que es la regla escrita más importante en la or– ganización de las fuentes del derecho. Últi– mamente ha servido para incorporar en él las tesis hartianas y dworkinianas. 7 "la justificadón de tales nociones jurídicas (abuso del derecho, etc.) radica en que el derecho no es lógico sino económicamente ético. Sus proposi– ciones jurídicas no se encadenan según una ley de causalidad, sino en el sentido de fundamentos a consecuencia, motivo por el cual los principios de su sistema, que son dialécticos, no imponen con el rigor universal y eterno de las ciencias matemáti– cas, ..." G. J. XUV. 1936. 8 G. J. XLIV, 455. 9 G. J. XLVII, 742. 10 G. J. XLVI, 56.
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