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Dos son los problemas jurídicos que se pre– sentan con ocasión del asunto: En primer lugar, si la promesa se encuentra regulada en el estatuto comercial y. en segundo lu– gar. si de tal regulación se deduce la con– sensualidad del negocio de promesa. Sobre tales temas. quien esto escribe sostiene que la promesa en general no está regulada por el Código de Comercio y en su lugar lo está por la legislación común y por tanto la pro– mesa de contratar comercial es solemne; los argumentos se presentan con la expo– sición de la segunda tesis. 4. Tesis 1: El contrato de promesa comer– cial es consensual Argumentos y subargumentos: Reconstrui– ré las proposiciones que sustentan esta te– sis, en forma ordenada. así: 4.1. las disposiciones de Código de Co– mercio se aplican de manera prefe– rente a los comerciantes y a los asun– tos de comercio: Artículos 1, 2, 822. 4 2. La legislación civil solo entra a regu– lar los aspectos comerciales cuando no existe norma especial en el Código de Comercio que contemple la even– tualidad: Artículos 2 y 822 del Código de Comercio. 4.3. La promesa de contrato comercial se encuentra regulada por el Código de Comercio. 4.3. 1. El artículo 861. el cual dispo– ne: .. La promesa de celebrar un ne– gocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometi– do se someterá a las reglas y formali– dades del caso.". 4.3.2. El Código de Comercio es su– ficiente para regular la promesa de contrato; su artículo 119 establece: "La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artí– culo 11 O, y con la indicación del tér– mino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad .... 46 J Revista Judicial !M•m 2010 4.3.3. El artículo 824 del Código de Comercio consagra el principio de la consensualidad en la formación de los contratos mercantiles. pues dispone: "Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por algún modo inequívoco .., salvo "cuando una norma legal exija deter– minada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico.... 4.3.4. Si el Código de Comercio hu– biera seguido la legislación civil en esta materia. no se vería el porqué de las solemnidades exigidas por esa norma (artículo t 19), particularmen– te el escrito y la .. indicación del tér– mino o condición que tija la fecha en que ha de constituirse la sociedad". pues sería una repetición superflua e inútil. 4.3. 5. Los artículos 855 a 863 del Código de Comercio reafirman que los actos de comercio se encuentran regidos en cuanto a la formación de su consentimiento del principio de consensualidad. especialmente lo que tiene que ver con la oferta y la policitación, categorías que el Código Civil no contempla. Dentro de tales normas está Art. 861 del Co. de Co. 4.4. Los comerciantes requieren institu– ciones jurídicas que les permitan una contratación fácil, rápida y expedita. 4.4. 1. La razón económica del con– trato de promesa es el aseguramiento de las condiciones futuras del contra– to prometido. 4.5. Siendo la consensualidad la regla general en materia comercial y la solemnidad la excepción, esta debe interpretarse en forma restrictiva. rechazándose toda generalización y analogía. 4.5.1. En materia comercial los nego– cios son consensuales. lo cual se deri– va de los artículos 824, 861. 4.6. El artículo 89 de la Ley 153 de 1889 es inaplicable a la promesa mer– cantil. 4.7. La jurisprudencia (Casación Civil 13 de noviembre de 1981 con ponencia de Alfonso Guarín Ariza) reconoció que la promesa de contratar es con– sensual. S. Tesis 2: La promesa de contratar comercial es solemne 5.1. El Código de Comercio es de apli– cación preferente a los comerciantes y a los asuntos de comercio. 5.2. La legislación civil entra a regir en los aspectos comerciales cuando el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema. 5.3. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887 es ley comercial para los efectos de regular la promesa de contratar co– mercial. 5.3.1. Por ser insuficiente y reiterati– va la regulación existente en el Códi– go de Comercio. NO cabe la idea de que el Código de Comercio regula la promesa general de contratar. 5.3 2. El artículo 861 del Código de Comercio, no regula la promesa, ma– nifiesta algo que en la legislación co– mún es bien sabido. es decir. que la obligación que consta en la promesa genera una obligación de hacer y que el contrato prometido debe sujetarse a formalidades si el negocio prometi– do las exigiera. 5.3.3. El artículo 824 del Código de Comercio no establece nada nuevo o extraño a la legislación común, pues decir que los comerciantes pueden expresar su voluntad de contratar. en forma verbal o por escrito. en nada varia las reglas de expresión de volun– tad que el Código Civil ha desarro– llado desde el siglo XIX. Igualmente. reconoce que existen negocios so– lemnes. como lo hace la legislación común. 5.3.4. La regulación acerca de la pro– mesa de contratar la sociedad solo redunda en la repetición de normas que venirnos diciendo; más aún resul– ta importante el ejemplo en el senti– do contrario. Nótese que el Código