libro

• litico determinado, no exento de profundas controversias, prejuicios y excesos concep– tuales e ideológicos. Los derechos, garantfas y libertades, empe– ro, no son absolutos, ni pueden ejercerse a contrariedad de su función y límites consa– grados en la Constitución y según las exi– gencias polfticas, sociales, técnicas y éticas exigibles. Por esta inteligencia, la libertad contrac– tual o de contratación, en las posturas tradicionales, encuentra limitaciones o restricciones de naturaleza ética-política y lógica-funcional, provenientes de su pro– pio reconocimiento, utilidad y función o de directrices morales, sociales, económicas, culturales, pollticas y jurídicas, en atención a la naturaleza de sujetos o de los intereses, las orientaciones políticas y sociales preva– lecientes en el país, el respeto de los dere– chos ajenos, del ius cogens, orden público las normas imperativas, la conciencia, mo– ralidad, ética colectiva o buenas costum– bres y la preceptiva supresora o atenuante de la desigualdad e inequidad, con sentido directivo u orientador de las relaciones jurí– dicas, sociales y económicas, justificante de la injerencia del Estado ya en cuanto al ar– ticulado, ora respecto de las variedades de intervención, para regularizar las relaciones y suprimir o atenuar las desigualdades. Prima facie, la autonomía privada se expre– sa en la autodeterminación del sujeto para disponer o abstenerse de la disposición. Ab origine, la persona es autónoma y, por tanto, no puede ser obligada a su contra– riedad ni sus derechos e intereses descono– cidos, esto es, tiene la potestad o libertad para contratar o abstenerse de contratar. Ulteriormente, al decidir la disposición de sus intereses, le asiste la potestad de re- manera inmediata o después de un período prodrómico, gestativo o formativo, esto es, acudiendo a los tratos previos o conversa– ciones preliminares, a la oferta e incluso al contrato preparatorio. También, le corresponde, por principio selec– cionar con quien contrata, escoger o crear el tipo contractual, expresar el acto, determi– nar su contenido, asegurar su cumplimiento, prevenir su terminación o disponerla, disci• plinar, atenuar o ampliar su responsabilidad, las consecuencias nocivas de la inobservan– cia del deber de conducta y, en su caso, ce– lebrar el negocio por sí o por conducto de mandatario, representante o apoderado. Sin embargo, las diversas manifestaciones de la libertad carecen de vocación absolu– ta y no comportan un poder ad libitum, en blanco e ilimitado, encuentra restricciones e incluso en veces se cercena y está ausente, evidenciando al negocio jurídico y al con– trato, corno un acto dispositivo de intereses con relevancia jurídica, voluntario o invo– luntario, autónomo o heterónomo. La libertad de contratar o no contratar, en determinadas hipótesis no existe o está res– tringida, ad exemplum el contrato forzado o impuesto (servicios públicos. remate, ex– propiación). La libertad de celebrar el contrato en for– ma inmediata o progresiva en ocasiones se excluye con la exigencia de determinado procedimiento formativo (subasta, concur– so, licitación). La libertad de seleccionar a la parte puede regularse con la imposición de parte (ar– mas, drogas, divisas). La libertad de formas está limitada en parti• cular. tratándose de negocios solemnes por ley. La estipulación del contenido, también se restringe. Asi acontece a propósito del contenido mi– nimo legalmente impuesto, por ius cogens. orden público nacional o internacional, so– cial, económico o político, expreso, textual o virtual. moralidad, ética colectiva o bue– nas costumbres. Otro tanto se predica en situaciones de 'intervencionismo', ·economía controlada', 'coordinada', 'racionalizada'. 'planifica– da', 'vinculísta', 'programática' 'dirigismo', 'orientación', o 'regulación' de determina– dos sectores con sentido tutelar o director de las relaciones jurídicas, por factores so– ciales ('Estado Providencia', proteccionismo social, derecho del consumo), económicos (política deflacionista, derecho de la empre• sa y de la competencia) o de interés gene– ral, donde el contenido se especifica y com– pleta per relationem, "en vista de un factor extrínseco a él", y la libertad se cercena, en atención a la importancia de los intereses y la materia (por ejemplo, sistema tarifario de los servicios públicos, precios controlados, regímenes de regulación o libertad vigilada, leyes de intervención económica. 'adminis– trativas, 'de policía y seguridad', 'economía controlada, dirigida u orientada', preven– ción y evitación de monopolios. oligopolíos, concentraciones, poder dominante abusi– vo, control de precios. En suma, el ordenamiento jurídico recono– ce la libertad contractual. cuyas máximas expresiones son el negocio jurídico y el contrato, categorfas jurldicas reconocidas como instrumentos concretos ideados en los usos y prácticas del tráfico jurídico glamentar el acto propio para constituir, La libertad de crear el tipo contractual está para la disposición de intereses y el logro modificar o extinguir relaci0ni::-s jurídicas, restringida a determinados intereses dignos de determinada función práctica o eco- a cuyo respecto, es libre para hacerlo de de tutela. nómica social. ;'jj¡ Diciembre 2009 ; Revista Judicial 1 7