libro

hace necesario citarlo para vencerlo y ob– tener la restitución del objeto. Hay una dificultad probatoria evidente para el demandante, pues deberá probar no sólo la simulación, sino la mala fe del tercero para obtener la restitución de los bienes. A lo cual se agrega, el problema sustancial, que si la acción fracasa corno ·consecuencia de la buena fe del tercero, el simulante se quedará sin opciones civi– les en contra del cosimulante, porque la simple declaración judicial de la ficción en nada modifica el panorama de la propie– dad del predio, que seguirá en cabeza del referido adquirente. 1.2.2. Cosimulante demanda en proceso de "entrega de la cosa por el tradente al adquirente" Parte del acuerdo simulatorio consiste en que el simulante siga disfrutando de la po– sesión material del bien; pero una forma audaz de renuencia consiste en que el cosi– mulante, en abierto desafio al pacto priva– do, interpone la demanda de "entrega de la cosa por el tradente al adquirente" . En principio, el demandado en estos casos -simulante- deberá proponer por vía de ex– cepción. la simulación del título y desplegar, con términos apremiantes, toda la actividad probatoria que eventualmente correspon– dería realizar en una acción de simulación. 2. Segundo peligro: persecución de los acreedores del cosimulante El negocio simulado transfiere efectivamen– te la propiedad al cosimulante, luego al radicarse en cabeza del cosimulante, este predio se convierte en objetivo de la perse– cución de los acreedores de este. Tales bienes podrán ser embargados, se– cuestrados, avaluados y rematados me– diante proceso ejecutivo. Lo anterior sur– ge con dos posibilidades, de un lado, los acreedores pueden ser quirografarios, es decir, sin garantías reales, los cuales em– bargarían el bien en la forma anotada, pero de otro lado, el cosimulante puede constituir garantía hipotecaria a favor de sus acreedores, -conducta también con– traria al acuerdo simulatorio-, que no podrán conocer fácilmente la circunstan– cia simulatoria, es obvio que aceptarán la constitución de la hipoteca, porque no habría impedimento de carácter legal, ya que es claro que el cosimulante, a la sazón propietario, se encuentra en capacidad de constituir la garantía real hipotecaria (Art. 2439 del C.C.) 1 • A pesar de lo anterior, si bien esa persecu– ción no logra atajar la acción de simulación, pues el embargo del bien puede coexistir con la inscripción de la demanda decreta– da en el proceso ordinario. lo cierto es que dentro de la ejecución puede sacarse a re– mate el derecho litigioso en que se convier– te el inmueble. El segundo camino que le queda al simulante, es asumir la obligación que ha causado la persecución de los acree– dores de su cosimulante, con la consiguien– te pérdida económica. 3. Tercer peligro: disolución de la sociedad conyugal del cosimulante Si el cosimulante tiene sociedad conyugal vigente, el bien recibido como parte del si- 1 Al respecto la Corte sostiene que •... si bien es cierto que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que es capaz de enajenarlos y tambíén que el gravamen se extingue por la resolución del derecho de quien lo constituyó cuando la ·condición" es ostensible en el titulo, no lo es menos que siendo simulado ese titulo habilitante e ineficaces las tradiciones entre comprador y vendedor, quienes contratan con el seudo-adquirente están protegidos... As/ pues... Las hipotecas que en finne conceda el dueño legitimado para tal fin por esa titularidad visible, han de tenerse por válidas pare todos los efectos, aunque después dicha titularidad se demerite o se tome del todo ineficaz..." (Sent. Cas. Civ. de fecha 23 de julio de 1996 Exp. No. 4713). mulacro entrará en dicha sociedad, que eventualmente puede verse expuesto a la acción de disolución de tal patrimonio, cir– cunstancia que por sr sola deja ver los ries– gos que entraña la dificultad de involucrar un tercero de otra naturaleza, que sumará otros intereses económicos a la controversia. 4. Cuarto peligro:muerte de los simulantes El último de los peligros que amenaza a la simulación consiste en la muerte de las partes de la simulación, pues si se trata del simulante, el problema se traslada a sus herederos, que normalmente descono– cen los pormenores de la simulación; sin embargo, aquellos conservan las acciones que otrora tuvo su causante. También está el asunto de la tempestividad de la acción, pues si el simulante muere cuando ha pa– sado un tiempo apreciable después de la celebración del acto simulado, hay proble– mas jurídicos difíciles de resolver en cuanto a la prescripción, entre ellos, el momento para empezar a contarla. De otro lado, la comparecencia de otros sujetos al proce– so en el caso de muerte del cosimulante, todo lo cual oscurece todo el camino que conduce con agilidad al establecimiento de la verdad negocia!. En síntesis, la simulación representa un refleío de nuestra naturaleza, a la cual en muchas ocasiones le es más grata la ficción que la realidad 2 ; no obstante, los que parti– cipan en estos negocios tienen que caer en la cuenta de los riesgos que asumen, para dirigir su conducta con la luz del conoci– miento y con los elementos suficientes que acaso los disuada de ingresar en el sendero "fácil", que como siempre. acarrea impru- dencias de toda naturaleza. (i)l '• 2 Deslderio (De Rotterdam) Erasmo "Elogio de la Locura•. Fondo Editorial Progreso. México. 1966. Pág. 79. Diciembre 20091Re~ista Judicial l 41