Libro

Derecho Electoral de Latinoamérica 663 En definitiva, los códigos actuales si bien no hablan de acto discrecional, sin embargo, establecen que no son Ílnpugnables los actos dictados en ejercicio de facultades dis– crecionales, salvo que se funden en razones de ilegitimidad. Ergo, dicha facultad bien puede ser tnotivo de inad1nisibilidad. En tni criterio, ni siquiera esa porción de discrccionalidad puede ser motivo de inad- 1nisibilidad en la prilnera etapa del proceso de oficio por el Tribunal como al mo1nento de resolver la excepción de previo y especial pronuncimniento. La discrecionalidad no debe ser 1notivo de exclusión ni co1nportar un requisito procesal. Es decir que no puede dar lugar a una excepción de previo y especial pronuncia1niento ni de fondo que pudiera justificar la inadmisibilidad. En efecto, la discrecionalidad debe ser tratada como un posterius recién al mo1nento de la sentencia con el fondo de la cuestión. Considero que la discrecionalidad es "una modalidad de ejercicio que el orden jurídi– co confiere exp resa o implícilamente a quien ejerce la.fi1nción administrativa, para que, mediante la apreciación subjetiva de los intereses públicos comprometidos, complete creativamente el ordellamiento seleccionando una alternativa entre otras igualmente válidas para el derecho". Si en la concepción actual las modernas Constituciones subordinan la actuación de la Acbninistración al orden jurídico, ello significa, en su proyección práctica, que lo discrecional forma parte del orden jurídico de donde proviene en fonna expresa o implícita. Es decir que, aun cuando en esencia trasuntan un á:1nbito de libertad, no se desarrolla fuera del derecho, tainpoco deviene sólo de la norma legal, sino que actúa en los estainentos ad1ninistrativos má1; diversos y en 1nayor o 1nenor porcentaje en toda la pirá1nide nonnativa. Si actuahnente lo discrecional fonna parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha sido correctatnente ejercida "dentro'' de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino sólo su contorno externo e inserción en el siste1na or– dinamcntal. El control de los jueces termina al co1nprobar con el fondo de la cuestión que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mun– do jurídico. Por ello, en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su "ejercicio" 629 • Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Jus ticia de Córdoba 630 donde, sobre la base de que la discrecionalidad puede estar en 1nenor o en mayor 1nedida en cualquier elc1nento del acto ad1ninistrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la discrecionalidad al 1nomento de resolver el fondo de la cuestión. 629 630 Cfr. SESIN, Domingo, Administración Púhlica. Actividad reglada. discrecionaly técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depa]ma, Buenos Aires, 1994, p. 287. TSJ, Sala (",ontcncioso t\dministrativa, "Miranda, tvfargarita v. Provincia de Córdoha'', Scnt. Nm. 32/ 1997, Jueces: Sesin, Tarditti y Lafranconi.

RkJQdWJsaXNoZXIy NzAxMjQz