Libro

86 como son los casos humanos sub speciejuris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de precept os, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones j urisprudenciales " 64 Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto. entre arbitrio y arbitrariedad, según la cua l, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al j uez de potestades de arbi t rio judicial; lo importante es saber t razar la línea divisoria a partir de la que aqué lla potestad legít ima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegitimas y, por consiguien te, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala: "El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien - corno es lo más frecuente- combinando ambos de ta l manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al con fl icto. no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación -la ley y el caso- utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el j uez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbi t rio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradiciona 1, se despeña inevitablemente en 1a arbitrariedad ." 65 Esta orientación jurisprudencia!, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, que por su importancia se trascribe 66 : "2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu. de sus sentimientos y afectos. proyectándose en bienes de 64 Consejo de Estado. Sección Tercera, expediente No. 414 En s:mdar sentido, se puede consultar la sentencia oe a Co,te Suprema de Justicia del 17 de jvnio de 1938, en la que sed scurrió así: "la ley no dice cuál esel criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere oue en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admit,r que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar aconcl~sio1es que cons1.1lten la equidad, s:endo, como es, irrealizable a todas luces una Justicia de exactitud matemática." 65 NIETO, Ale¡andro "El arb'trio judicial", Ed. Ariel, 2001, Pág. 219. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casac;ón Civ'I y Agrara, sentencia del 18 de septiembre de 2009, exp. 2005-00406, M.P. WilliamNarnén Vargas. 21861 -XXyorros